infraestruturas no efeito rede
2.5. Taxonomia da infraestrutura
2.5.1.1. Infraestrutura e o regime preponderante do serviço público
As infraestruturas também diferem entre si inclusive com relação às utilidades proporcionadas. Enquanto que telecomunicações, energia e gás caracterizam-se muito mais no fornecimento de um bem – ainda que imaterial – ao usuário final, no caso de transportes pode ocorrer tanto o fornecimento de um serviço (transporte de bens ou pessoas) como a disponibilização da infraestrutura à população (rodovia ou aeroporto, por exemplo).
Robin Boadway e Anwar Shah299 demonstram que, geralmente, a prestação pública de serviços é comum em alguns setores de infraestrutura, como transporte, telecomunicação, água e saneamento – e, nesse caso, as tarifas ou taxas são utilizadas para o seu custeio. Em regra, as cobranças costumam ser menores que o custo médio desses bens, o que faz com que o poder público subsidie, muitas vezes, esses serviços. Isso porque pode haver argumentos, conforme apontam os autores, que justifiquem a cobrança de tarifas abaixo do custo marginal no caso de o bem ou o serviço ter de ser consumido por todos, inclusive pelas camadas de menor renda da população – como água ou saneamento, cujo maior consumo dá-se via famílias300. Outras razões podem ser de ordem administrativa: a dificuldade de se mensurar a quantidade que é usufruída por determinado utente pode justificar, inclusive, a gratuidade do serviço. Outro fator que influencia é a questão da impossibilidade de o cidadão fazer frente ao custo do serviço: nesse caso, há experiências – como a entrega de água na Índia, no Chile e na África do Sul – em países que promovem políticas públicas concessivas de descontos tarifários para população de baixa renda, às vezes abaixo do custo médio de prestação do serviço.
Existem infraestruturas que se confundem com o próprio serviço público, porquanto atuam como pressuposto para a sua prestação. É o caso do serviço público de telefonia fixa ou distribuição de energia elétrica e água encanada. Há, por outro lado, infraestruturas – mormente as relacionadas a transporte – que se relacionam muito mais com a disponibilização para o uso de terceiros. É a hipótese de rodovias, hidrovias, aeroportos e portos – em alguns casos. Ferrovias, por outro lado, podem (ou não) vir agregadas com a prestação do serviço. Se o Estado (ou a iniciativa privada) disponibilizar apenas o uso das linhas férreas, enquadra-se neste último caso. Por outro lado, caso venha
299 Fiscal federalism: principles and practice of multiorder governance. New York: Cambridge University
Press, 2009, p. 434-435.
300 Cf. CABRA,Luis Eduardo Amador. Naturaleza económica y legal de la infraestructura de los servicios
conjugada com a prestação de serviço de transporte ferroviário de carga ou de passageiros, estará situada na primeira hipótese.
Essa distinção a doutrina costuma classificar como “infraestrutura” e “serviços infraestruturais”301, a qual, posto que didaticamente útil, por conta de sua sinergia existente
acaba sendo tratada de forma indistinta nos estudos de impacto econômico:
Essa definição permite realizar uma distinção entre serviços infraestruturais, que fazem frente a uma exigência do indivíduo ou da sociedade, e infraestruturas, que consistem na base sobre a qual se apoia a prestação desses serviços. Todavia, dado que as atividades infraestruturais e a prestação dos serviços correlatos à infraestrutura contribuem para a formação da mesma cadeia produtiva, gerando uma sinergia recíproca, muitas vezes a literatura não distingue os impactos individuais que se criam na sociedade302.
Conforme afirmam Robin Boadway e Anwar Shah303, em quase todas as políticas públicas que envolvem serviços públicos, requerem-se construções, equipamentos ou outras estruturas, demonstrando a importância da infraestrutura nesse contexto. Nesse sentido, é oportuno verificar esse tratamento doutrinário abaixo:
Tanto de um ponto de vista jurídico como de outro econômico e social, as
infraestruturas configuram-se juridicamente como serviços públicos, dos quais
depende não somente a competitividade econômica, senão também os aspectos cruciais do que hoje entendemos como qualidade de vida (Estado Social)304.
A diferença entre a infraestrutura e o serviço público correlato é sutil, embora não seja olvidada pelas normas jurídicas. No direito administrativo, por exemplo, as permissões de serviços públicos são utilizadas, em geral, somente para a transferência de prestação de
301 Convém destacar que não somente a literatura, mas a prática profissional especializada no setor, por
vezes, acaba fazendo essa separação entre infraestrutura e serviço ao oferecer um produto no mercado. No caso da tecnologia de cloud computing, por exemplo, há o conceito de “infraestrutura como serviço” (Infrastructure as a service – IaaS), no qual são oferecidos serviços diversos, como a disponibilização de
máquinas físicas e virtuais, servidores, armazenamento de dados, etc. A ideia é que a empresa fornece, além do serviço de informática, os equipamentos necessários para a sua utilização.
302 COMISSÃO ECONÔMICA PARA AMÉRICA LATINA E CARIBE –CEPAL.America..., p. 12, tradução nossa do
original: “Questa definizione consente di fare una distinzione tra servizi infrastrutturali, che rispondono ad un’esigenza dell’individuo o della società, e infrastrutture, che costituiscono la base sulla quale poggia l’erogazione di tale servizio. Tuttavia, poiché le attività infrastrutturali e l’erogazione dei servizi, legati alle infrastrutture, concorrono alla formazione della stessa catena produttiva, generando sinergie reciproche, molto spesso la letteratura non distingue i singoli impatti che si creano nella società”.
303 Fiscal…, p. 418.
304 CRUZ FERRER,Juan de la. Nuevas perspectivas…, p. 120, tradução nossa do original, grifos nossos:
“Tanto desde un punto de vista jurídico como desde un punto de vista económico y social las infraestructuras se configuran jurídicamente como servicios públicos, de los cuales depende no sólo la competitividad económica, sino los aspectos cruciales de lo que hoy entendemos como calidad de vida (Estado Social)”.
serviços públicos; já as concessões de serviços públicos, além de igualmente abarcá-los, são mais comumente utilizadas para infraestruturas305.
Mas também é necessário destacar que serviço público não se confunde com a infraestrutura respectiva no aspecto jurídico. Por exemplo, apenas a geração de energia elétrica ou o tratamento de água, sem a distribuição, não poderiam, tecnicamente, ser considerados “serviços públicos” no sentido jurídico, mas sim exploração de bem público (infraestrutura) correlato, com regimes jurídicos totalmente diversos. A transmissão e distribuição de energia elétrica, de água encanada ou a coleta e tratamento de esgotos, por outro lado, são considerados serviços públicos em razão da comodidade material ofertada, fruível de forma individualizada por alguém306. Ambos relacionam-se, todavia, com a infraestrutura respectiva.
Outro critério que pode ser aplicado é na definição dos sistemas de infraestrutura (estruturas) e dos equipamentos que as organizações acabam utilizando na infraestrutura para definir um e outro. É o caso, respectivamente, do cais e das embarcações, do aeroporto e de uma companhia de linhas aéreas com seus aviões, de uma rodovia e dos veículos que trafegam nela e dos trilhos (imobilizado de transporte) e dos trens (bens móveis para o transporte), por exemplo307. A conjugação de ambos em um mesmo operador acarreta o fenômeno da verticalização já descrito algures308.
Evidentemente, a consequência do regime jurídico aplicável em alguns casos pode, ou não, cambiar; a questão dos investimentos, no entanto, acaba aparecendo conjugada. Na Constituição Federal, por exemplo, raramente há menção apenas à infraestrutura em si: a disciplina jurídica é comumente pautada pelo serviço público (objeto principal da regulação estatal) e não pela infraestrutura (considerada acessória em termos regulatórios). É por isso que o termo é pouco utilizado na seara constitucional e as leis
305 Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.
747) esclarece alguns traços interessantes da permissão: “Pelo seu caráter precário, caberia utilizá-la normalmente, quando; a) o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço; b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando; c) o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando; d) os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realizaria a satisfação econômica almejada”.
306 Cf.SERRANO,Pedro Estevam Alves Pinto. Região metropolitana e seu regime constitucional. São Paulo:
Verbatim, 2009, p. 217-225. E, com relação ao conceito de serviço público, cf., por todos, BANDEIRA DE
MELLO,Celso Antonio. Curso..., p. 659.
307 Cf. GRIGG, Neil S. Infrastructure..., p. 6 e 28-29, e BITTENCOURT, Fernando Moutinho Ramalho.
Investimento público federal em infra-estruturas de transportes em regime de concessão – subsídios para o desenho de políticas. Textos para Discussão. n. 60. Brasília: Centro de Estudos da Consultoria do Senado Federal, 2009, p. 9.
específicas que regulamentam os dispositivos constitucionais primam pela questão dos serviços públicos. Cite-se, por exemplo, a Lei no 8.987/1995, a qual “[d]ispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, e dá outras providências” (grifos nossos).
Não se pretende sustentar se é conveniente que a regulamentação da infraestrutura tenha, ou não, uma estatura constitucional, conjunta ou separadamente aos serviços públicos. Entretanto, é relevante destacar que as reformas com relação ao serviço público deram-se no âmbito constitucional. Como exemplo, podem ser citados os artigos 21, XI (serviços de telecomunicações), XII, alíneas “b” a “f” (serviços de energia elétrica, aeroportuários, transporte ferroviário e aquaviário, rodoviário interestadual e internacional de passageiros, portos marítimos, fluviais e lacustres) e artigo 25, § 2o (setor de gás canalizado)309. Em quase todas as hipóteses (exceto no setor portuário e aeroportuário), o vocábulo “serviços” é utilizado, o que denota essa preocupação na regulação econômica dos serviços adjacentes às infraestruturas – não se impondo tanto foco no que concerne à infraestrutura. Outro detalhe interessante é que esses setores foram, em alguns casos, redesenhados por meio de Emendas Constitucionais, a maioria no auge das desestatizações promovidas na década de 1990.
Ou seja, apesar do amplo tratamento dado aos serviços públicos, a infraestrutura, em si, não é delineada pela Constituição. Na prática, isso não imprime maiores reflexos, tendo em vista que a regulação jurídica do serviço público acaba acompanhando a infraestrutura que lhe serve como sustentáculo. Mas isso impede, por exemplo, que outros entes federativos – ou até mesmo a iniciativa privada – explorem infraestruturas sem que haja uma prévia delegação federal. Não é possível, por exemplo, a uma empresa promover o serviço de telecomunicações como a Google, Inc. na hipótese já aventada310: para tanto, seria necessária uma alteração constitucional pertinente ao serviço público de telecomunicações.
No final das contas, a fim de promover maior dinamismo, a conclusão que se chega é que seria de bom tom que a infraestrutura, bem como seus serviços públicos, não estivesse sob a ingerência de uma regulação constitucional unificada. Tendo em vista essa regulamentação dos serviços públicos via constitucional, o regime jurídico da infraestrutura acaba subordinado ao dos serviços públicos, o que dificulta uma regulamentação com relação apenas aos investimentos, e não à operação dos serviços
309 Cf., mais especificamente sobre as competências constitucionais, item 3.4.3.3 infra. 310 Cf. item 2.4.2.1 supra.
correlatos. Na Áustria, por exemplo, a Lei de Ferrovias, a Eisenbahngesetz (EisbG 1957) considera como conceito de ferrovia os trens mais a infraestrutura dos trilhos, enquanto que o conceito econômico ocupa-se com as empresas exploradoras do serviço ferroviário, não necessariamente se preocupando com a infraestrutura311. Dissociar a regulamentação para fins de investimentos pode atrair a atenção para interesses volvidos apenas à infraestrutura em si, e não na operação dos serviços públicos adjacentes.
Os setores de transporte, como o setor aéreo e de transporte terrestre, são os que promovem essa dissociação de forma mais evidente, entre a exploração da infraestrutura (aeroporto ou rodovia) e o serviço público correlato (transporte aéreo ou terrestre de passageiros, ou mesmo de exploração rodoviária). O setor ferroviário, por outro lado, historicamente não possui essa dissociação na exploração bem definida, sobretudo no setor de transporte de cargas – em que pese, normativamente, essa distinção estar mais bem delineada312.
Historicamente, os investimentos nos serviços de transporte público e na infraestrutura foram públicos: essa tendência foi se alterando recentemente, tendo algumas licitações incluído obrigações, às empresas privadas, de investimentos nos equipamentos e infraestrutura correlata – como corredores de ônibus, pontos de parada, estações e terminais de desembarque –, em um modelo de outorga por serviços, e não por espécie313.
É um modelo adequado para aquelas infraestruturas na modalidade bus rapid transit (BRT), como os corredores ou faixas exclusivas de ônibus314.
311 Cf. CATHARIN,Wolfgang; GÜRTLICH,Gerhard H. Eisenbahngesetz..., p. 44.
312 É possível extrair essa conclusão pelas definições da Lei no 10.233/2001, em seu artigo 13 (grifos nossos):
“Art. 13. As outorgas a que se refere o inciso I do art. 12 serão realizadas sob a forma de:
I – concessão, quando se tratar de exploração de infra-estrutura de transporte público, precedida ou não de obra pública, e de prestação de serviços de transporte associados à exploração da infra-estrutura;
[...]
IV – permissão, quando se tratar de prestação regular de serviços de transporte terrestre coletivo de passageiros desvinculados da exploração da infra-estrutura;
[...]
d) transporte ferroviário de cargas não associado à exploração da infraestrutura ferroviária, por operador ferroviário independente.
Parágrafo único. Considera-se, para os fins da alínea “d” do inciso V do caput, operador ferroviário
independente a pessoa jurídica detentora de autorização para transporte ferroviário de cargas desvinculado
da exploração da infraestrutura”.
313 Cf. IPEA.Infraestrutura social e urbana no Brasil: subsídios para uma agenda de pesquisa e formulação de
políticas públicas – a mobilidade urbana no Brasil. Comunicado do IPEA. n. 94. Brasília: IPEA, 2011, p. 19.
314 Cf. WRIGHT, Lloyd. Bus rapid transit: a review of recent advances. In: DIMITRIOU, Harry T.;
GAKENHEIMER,Ralph (Ed.). Urban transport in the developing world: a handbook of policy and practice. Cheltenham; Northampton: Edward Elgar, 2011, p. 423: “BRT é um sistema transporte baseado em ônibus de alta qualidade que fornece uma mobilidade urbana rápida, confortável e de bom custo-benefício, por meio da provisão de infraestrutura com um direito de passagem segregado, com operações rápidas e frequentes, e excelência em marketing e serviços ao cliente” (tradução nossa do original: “BRT is a high-quality bus-based transit system that delivers fast, comfortable and cost-effective urban mobility through the provision of
Portanto, a doutrina jurídica, ao analisar a infraestrutura sob a ótica dos serviços públicos, costuma utilizar ambos os conceitos como sinônimos315. Não que haja uma classificação equivocada: o fato é que, sob a análise do arcabouço jurídico brasileiro, os dois conceitos aparecem associados, de forma que um estudo conjunto facilita a identificação do regime jurídico de cada infraestrutura, mormente na esfera do direito público (regime jurídico-administrativo)316.
No Brasil, a disciplina jurídica para a prestação ou disponibilização é mais coligada com o serviço público; já na questão dos investimentos, o foco orçamentário é na infraestrutura. Na medida em que a questão da prestação enseja muito mais discussão jurídica do que a dos investimentos – esta muito mais política e econômica –, essa seria a razão pela existência de uma “hipertrofia” na disciplina jurídica dos serviços públicos perante a disciplina jurídica da infraestrutura.
Uma exceção à regra pode ser observada na Lei no 11.445/2007. Sustenta-se que, na disciplina do saneamento básico, houve uma dissociação benéfica entre as funções de planejamento, regulação e prestação dos serviços correlatos317: de fato, os conceitos do artigo 3o da Lei destacam sempre três categorias distintas: serviços/atividades,
infraestruturas e instalações, o que demonstra a preocupação por disciplinar,
categoricamente, três áreas de atuações específicas no setor.
2.5.1.2.
Estrutura normativa relacionada à infraestrutura brasileira
sob uma base taxonômica
A Constituição Federal já externava a adoção de uma classificação taxonômica para infraestrutura, ao menos pelas menções esparsas em seus artigos com relação aos segregated right-of-way infrastructure, rapid and frequent operations, and excellence in marketing and customer service”).
315 Cf. MEDEIROS, Edmundo Emerson de. Infraestrutura..., p. 43: “Conforme se observou, os setores de
infraestrutura apresentam características que os tornam propícios à intervenção estatal. Não é por acaso, portanto, que o regramento de serviços tidos como infraestruturais, a exemplo dos serviços de saneamento básico, energia elétrica e telefonia, esteve, historicamente, submetido ao regime jurídico dos ‘Serviços Públicos’”.
316 Cf., v. g., o artigo 2o, XI, do Decreto no 7.217/2010 (grifos nossos): “Art. 2o Para os fins deste Decreto,
consideram-se: [...] XI – serviços públicos de saneamento básico: conjunto dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos, de limpeza urbana, de abastecimento de água, de esgotamento sanitário e de drenagem e manejo de águas pluviais, bem como infraestruturas destinadas exclusivamente a cada um destes serviços”.
317 Cf. BRASIL.Plano plurianual 2012-2015: projeto de lei. Brasília: Ministério do Planejamento, Orçamento
serviços públicos correlatos318. Mais recentemente, o Decreto no 7.603/2011, o qual regulamenta as condições para aprovação dos projetos de investimentos considerados como prioritários na área de infraestrutura ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação (Lei no 12.431/2011, artigo 2o)319, sistematizou o tema no ordenamento jurídico pátrio sob a ótica taxonômica, dispondo, em seu artigo 2o, que:
Art. 2o São considerados prioritários os projetos de investimento na área de infraestrutura ou de produção econômica intensiva em pesquisa,
desenvolvimento e inovação, aprovados pelo Ministério setorial responsável, que visem à implantação, ampliação, manutenção, recuperação, adequação ou modernização, entre outros, dos seguintes setores:
I – logística e transporte; II – mobilidade urbana; III – energia; IV – telecomunicações; V – radiodifusão; VI – saneamento básico; e VII – irrigação.
Parágrafo único. No caso dos projetos de investimento na área de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação, quando não consistirem também em projetos de investimento na área de infraestrutura, considera-se como Ministério setorial responsável o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação. (grifos nossos)
A Portaria no 9, de 27 de janeiro de 2012, posteriormente estabeleceu os procedimentos para a aprovação desses projetos, com o fim de emissão de debêntures com incentivo tributário. O importante a salientar é que se trata de uma das iniciativas normativas para se definir o que vem a ser “infraestrutura”, embora indiretamente, para
318 Cf. item 3.4.3.3 infra.
319 Art. 2o No caso de debêntures emitidas por sociedade de propósito específico constituída para
implementar projetos de investimento na área de infraestrutura, ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação, considerados como prioritários na forma regulamentada pelo Poder Executivo Federal, os rendimentos auferidos por pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no País sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda, exclusivamente na fonte, às seguintes alíquotas: [...]
§ 1o O disposto neste artigo aplica-se somente às debêntures que atendam ao disposto no § 1o do art. 1o,
emitidas entre a data da publicação da regulamentação mencionada no § 2o do art. 1o e a data de 31 de
dezembro de 2015.
§ 2o O regime de tributação previsto neste artigo aplica-se inclusive às pessoas jurídicas relacionadas no
inciso I do art. 77 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
§ 3o Os rendimentos tributados exclusivamente na fonte poderão ser excluídos na apuração do lucro real. § 4o As perdas apuradas nas operações com os títulos a que se refere o caput, quando realizadas por pessoa jurídica tributada com base no lucro real, não serão dedutíveis na apuração do lucro real.
§ 5o As pessoas jurídicas, integrantes da sociedade de propósito específico de que trata o caput, que deixarem
de implementar os projetos de investimento na área de infraestrutura ou de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação, ficam sujeitas à multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor total da emissão da debênture.
fins de investimento. A classificação coaduna-se com a construção doutrinária ora expendida, com exceção de “irrigação”, política que poderia estar integrada a um conceito mais amplo de infraestrutura de água e saneamento básico320.
No País, a irrigação costuma ser tratada como um algo dissociado de água e saneamento básico. No passado, a irrigação era tratada como uma infraestrutura “hídrica” – o Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (DNOCS) justamente tinha como receitas uma parte da cobrança pelo uso da água oriunda de infraestruturas hídricas, além da parcela relativa à amortização dos investimentos públicos realizados nas obras de infraestrutura de irrigação (artigo 17, IX e X, da Lei no 4.229/1963).
A Lei no 12.787/2013, ao tratar da Política Nacional de Irrigação, define no artigo 2o, V, que a infraestrutura de irrigação de uso comum envolve todas aquelas “estruturas e equipamentos de captação, adução, armazenamento, distribuição ou drenagem de água, estradas, redes de distribuição de energia elétrica e instalações para o gerenciamento e administração do projeto de irrigação”. Ou seja, o conceito de irrigação acaba envolvendo também infraestruturas de outros setores.
A mobilidade urbana, em si, também não pode ser considerada uma indústria de infraestrutura – sendo definida de forma inapropriada na Portaria, visto que engloba tanto