Institutos Precursores da Medida Provisória

Assim, em sua conotação primeira o decreto é um ato de decisão de um líder ou de grupo restrito que edita comandos nos contextos em que exerce a

Vale, entretanto, notar, que qualquer que seja a forma ou o conteúdo dos atos do Estado, eles são sempre fruto de um mesmo poder. Daí ser incorreto afirmar-se a tripartição de poderes estatais, a tomar esta expressão ao pé da letra. É que o poder é sempre um só, qualquer que seja a forma por ele assumida. Todas as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado reportam-se sempre a um querer único que é próprio das organizações políticas estatais” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 341).

66_{Estas são, em apertada síntese, as características fundamentais das funções legislativas, executiva} e judiciária. O mérito essencial da teoria de Montesquieu não reside contudo na identificação abstrata dessas formas de atuar do Estado. Isto, como vimos, já fora feito, se bem que mais toscamente, na Antiguidade, por Aristóteles. Montesquieu, entretanto, foi aquele que, por primeiro, de forma translúcida, afirmou que a tais funções devem corresponder órgãos distintos e autônomos. Em outras palavras, para Montesquieu à divisão funcional deve corresponder uma divisão orgânica. Os órgãos que dispõem de forma genérica e abstrata, que legislam, enfim, não podem, segundo ele, ser os mesmos que executam, assim como nenhum destes pode ser encarregado de decidir as controvérsias. Há de existir um órgão (usualmente denominado poder) incumbido do desempenho de cada uma dessas funções, da mesma forma que entre eles não poderá ocorrer qualquer vínculo de subordinação. Um não deve receber ordens do outro, mas cingir-se ao exercício da função que lhe empresta o nome (Ibid., p. 343).

67_{Houve, porém, precursores outros de Montesquieu na disciplina da organização das funções do} Poder. Carl Schimtt aponta que foi Bolingbroke (The Crafstman), o autor da doutrina constitucional do equilíbrio de poderes, empregando pioneirísticamente definições como freios recíprocos, controles recíprocos, retenções e reservas recíprocas. Marcelo Caetano destaca a contribuição de Locke na matéria, para limitar o poder e o arbítrio do Estado, dirigindo-o para a garantia dos direitos individuais. Mas Carré de Malberg assevera que não obstante tenha sido Locke o primeiro a ressaltar a conveniência de uma separação de poderes, não logrou ele oferecer sobre isto uma teoria com a necessária clareza. De outro bordo, no entender de Paulo Bonavides, a teoria de pesos e contrapesos _{– criação do constitucionalismo norte-americano - é uma correção fundamental} na prática constitucional, ao princípio da separação dos poderes estatais. Resumo do autor deste estudo em face de FIGUEIREDO FILHO, Jayme Poggi de. O decreto-lei na Constituição

brasileira. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1984.

governança, sem respaldo em outorga constitucional, sustentado na efetividade de suas ordens e graças a um aparato de força, em senso físico, suficiente a fazê-los respeitados e cumpridos, de fato.

É nestas circunstâncias comando jurídico que exprime ordem geral para irrestrita obediência de todos para quem é dirigido.68

Ato de instituição de direitos. De criação, extinção e modificação de seus contornos e conteúdos. Por quem se impõe pela coerção à coletividade. Dela presumindo-se representante e apto a por ela decidir sem mandato formal.

Se nos primórdios da organização social e política dos grupos humanos o chefe do aglomerado decreta o direito e se nos estados revolucionários, o direito é decretado por quem prepondera pela força que se institucionaliza na sociedade, com a constitucionalização do direito, a dicção do direito faz-se pela lei.

Esta é ato complexo. Elabora-a o Poder Legislativo com o concurso do Poder Executivo que é quem a dota de condições de cumprimento e obediência social,

68_{Ensina o Professor Juan Gascón Hernández que é esta a modalidade mais antiga de decretos-leis.} A que constitui sua manifestação originária: uma invasão do Executivo no campo do Legislativo, que nasceu como puro fato. Só muito tempo depois é que logrou obter consagração jurídica, com os institutos da autorização legislativa e do decreto de urgência, E é principalmente a estes decretos- leis a que se refere Gascón Y Marin, quando afirma que constituem, de fato, fonte do direito administrativo, posto que as outras figuras do decreto-lei não são fontes de fato, mas de direito. Fontes do direito administrativo em muitíssimos países e singularmente na Espanha, conforme o artigo 13 da Lei das Cortes, de 9 de março de 1946 e, anteriormente, conforme os artigos 61 e 80 da Constituição Republicana de 1931.

Na Espanha, Garcia Oviedo os define como normas que são formalmente leis, desde o primeiro momento, devido à própria suspensão das funções legislativas do Parlamento e sua transferência ao Poder Executivo.

Para ele, a diferença entre estes decretos-leis, que, segundo ele, são os únicos decretos-leis, e os decretos de necessidade, está em que os de necessidade não são formalmente leis, até que o Parlamento os ratifique.

Em seguida, Juan Gascón Hernandez expõe sua opinião, no sentido de que os decretos de urgência têm também valor de lei formal, com a reserva da condição resolutória, a que estão submetidos. Para os autores citados, o primordial é o aspecto formal. E, por isso, entendem que o decreto possui, desde um primeiro instante, valor de lei formal. Mas talvez seja mais certo afirmar que o fundamental é o aspecto de conteúdo, pois decreto-lei é aquela norma que versa sobre matéria reservada à competência da lei formal. E este caráter intrínseco ou material é que determina que tenha a mesma força que a lei formal, proveniente do órgão legislativo normal. A diferença entre esta espécie de decreto-lei, de que agora nos ocupamos, e das demais figuras examinadas, está, especialmente, em suas diferentes origens e finalidade. São decretos nascidos em conseqüência de uma Revolução ou de um Golpe de Estado, em um momento em que propriamente não existe a distinção de Poderes e competências, porque todos estão em mãos do Governo. Nesses momentos, o Executivo dada a sua significação matriz e residual, emana normas sobre matérias que, em regime normal, são objeto de lei. Todo Estado em seu nascimento e em seu ocaso é só o Governo. O Governo a que, tradicionalmente, se tem chamado Executivo é a raiz primeira de qualquer forma de Estado (SANTOS, Brasilino Pereira dos. As medidas provisórias no Direito Comparado e no Brasil. São Paulo: LTr, 1994. p. 148).

pela sanção e promulgação. É ela conseqüente de um processo legislativo constitucional.

Neste estágio, o decreto é a expressão do direito isoladamente por um Poder do Estado.

Regra geral é o instrumento que realiza e aperfeiçoa com conotação jurídica a ação concreta de um ramo isolado do Poder em face de situações particulares. Do Executivo para regulamentar a lei e para acudir necessidades públicas específicas. Do Judiciário para dizer o direito pela jurisdição dos casos concretos. Do Legislativo ao atuar quando produz o decreto legislativo, sem necessidade do complemento do Poder Executivo, pela sanção e pela promulgação.

Mas sempre com sustentação na lei, nos termos em que os órgãos que concretizam suas funções são investidos de competências com base última na Constituição.

Nestes regimes a lei é obra do Poder Legislativo em que está a fase constitutiva do processo de feitura de leis, embora o seu arremate esteja na sanção, em que se dá o ponto de encontro entre os ramos do Poder nele interferentes, para dotá-la de obrigatoriedade, que a promulgação atesta e a publicação noticia para que ela tenha vigor.