Para John Locke, para quem ele é o Poder Supremo, fautor da lei, instrumento legítimo do governo dos homens, o poder de legislar é indelegável.
Entretanto, em sua concepção, Para situações excepcionais, entretanto, permitia-se mitigar a severidade da lei ou mesmo afastar-lhe o teor, fazendo-se uso do chamado poder de prerrogativa, infância de quase todos os governos. Trata-se do poder de agir conforme a necessidade pública exigir, sendo conveniente que fique em mãos do executivo, já que o legislativo pode não estar reunido e, porque quase sempre é numeroso, acaba por ser lento na tomada de decisões.101
Por esta e outras já vistas, a medida provisória não é uma invenção do constituinte de 1988. Nem é instrumento de autoritarismo republicano.
A despeito de o decreto-lei ter sido via legislativa de nossas legislações ditatoriais.102
Ela é, sim, outorga constitucional ao Presidente da República para de forma cautelar, em via rápida e simplificada, resolver com o concurso posterior do Congresso Nacional, situações que exijam pronta solução, impossível de ocorrer, se condicionada ao prévio debate e aprovação de suas Casas, em situações de urgência e relevância.
101SAMPAIO, Marco Aurélio. A medida provisória no presidencialismo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 41.
102Há de se realçar que o acatamento da figura do decreto-lei não parece acobertar, pela sua acolhida em dado sistema, um sistema antidemocrático. Em tese, ela pode representar uma nova formulação do princípio de separação de Poderes, adaptada, agora, a uma realidade do pós- guerra, na qual se mostravam hipóteses políticas de urgência e excepcionalidade, que impediam a aplicação regular das normas institucionalizadoras daquela condição orgânica de desempenhos correlatos, mas independentes dos Poderes Públicos. Ao direito competia responder eficazmente para que, se sobreviessem e quando adviessem situações de urgência excepcional tais que não se pudesse aguardar o tempo devido para o processamento legislativo ordinário, haveria que se dar uma pronta e eficiente resposta para que a sociedade não se visse a braços com situações de força ou de ruptura institucional e jurídica sem qualquer parâmetro definido pelo direito para solução (ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Medidas provisórias e princípio da separação de poderes. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.). Direito Contemporâneo. Estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa. São Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001,p. 55).
A origem da medida provisória, como disciplinada pela Constituição Brasileira de 5 de outubro de 1988, está em institutos similares postos em várias constituições contemporâneas e em muitos do passado, como instrumento de defesa do Estado em situações assemelhadas ao estado de sítio ou de emergência como os prevê nossa vigente constituição mas é principalmente na Constituição italiana de 1º de janeiro de 1948 ou de 27 de dezembro de 1947, que está a sua origem imediata.
De fato, justapondo-se o artigo 62 da Constituição brasileira, em face do artigo 77 dessa Constituição italiana e guardadas as devidas proporções, em que o regime constitucional italiano é de feição parlamentarista e o brasileiro, presidencialista e desprezadas diferenças acidentais, em substância, os provimentos provisórios com força de lei, no caso italiano e a medida provisória, no brasileiro, são institutos similares.
Ambos são atos normativos permitidos pela Constituição italiana, ao Governo e, pela brasileira, ao Presidente da República, que não podem normalmente expedir decretos com validade de lei ordinária, função normalmente deferida ao Parlamento, para editar, em casos extraordinários, previstos na Constituição, de necessidade e de urgência ou de relevância e urgência, provimentos provisórios com força de lei, sob sua responsabilidade, na primeira hipótese e medidas provisórias, na segunda, com igual força, sujeitando os seus dispositivos à posterior aprovação das Câmaras, na Itália ou do Congresso Nacional, no Brasil, para conversão deles em lei, em prazo certo de suas publicações, sob pena de serem ineficazes, se em tanto não forem tempestivamente assim convertidos.
Esta ideia da origem principal da medida provisória brasileira na Constituição italiana de 1948, não elimina o seu radical mediato que está nos demais sistemas constitucionais do mundo.
Isto porque há outros parâmetros de identificação entre todos eles, quando se socorrem do decreto-lei – a ineficácia da solução de problemas emergenciais que ao Estado caiba resolver pela ação dos parlamentos, por exemplo, é um deles – a fim de disciplinar em modo cautelar situações de perigo e de premência súbita que enfrentam e esses comparativos se desdobram em outros pontos de contato, que os aproximam, os quais estão no fazer da ação do Executivo legislar uma
excepcionalidade absoluta e restrita a casos determinados pela urgência e necessidade e como fazem quase todas as constituições analisadas neste trabalho.
Como se dá nos sistemas constitucionais atuais, italiano e brasileiro, nos quais a faculdade para o Governo ou o Presidente da República legislar por medida provisória está posto na discricionariedade de ambos. Não está o Governo nem o Presidente da República, em um ou outro caso, obrigado a agir por via do provimento provisório com força de lei ou por medida provisória, quando não veja oportunidade e conveniência em assim fazer.
Contudo muito embora todos estejam limitados por semelhantes pressupostos subjetivos, tais como requisitos de necessidade e urgência, na situação italiana ou de relevância e urgência, na brasileira, que se corporificam em conceitos factuais e jurídicos abertos e indeterminados, é inequívoco que a experiência mundial no uso do instituto com similares em quase todas as constituições do Universo, contribui para trazer a questão para um leito de inteligibilidade que hoje reduz a incerteza desses conceitos.
Como diriam os romanos, nada de novo sob o sol.
O binômio de necessidade e de urgência é concomitante, um requisito sem o outro não se realiza para concretizar a medida provisória. Assim, no Brasil, como na Itália, em que mudam apenas as palavras para definir-se o senso que está no pressuposto subjetivo para que os governos se valham desta legislação de exceção e essencialmente cautelar, cujo prumo para ajuste está na juridicidade do princípio universal da razoabilidade e da proporcionalidade.
Vê-se então que a discricionariedade da autoridade que legisla por medida provisória está conotada com a discricionariedade administrativa que é limitada pela lei, assim como a da medida provisória é limitada pela Constituição.
A medida provisória assim não é um ato decisionista porque ela não surge do nada posto que inserida nos limites de um texto constitucional, sendo equívoco relacioná-la como ato de uma ditadura do Executivo.
A “decisão” tomada na discricionariedade não é a mesma “decisão” da teoria decisionista. Na discricionariedade, a decisão é decisão é limitada pelo permissivo legal e pelos princípios constitucionais. Além disso, a norma jurídica permite e limita a discricionariedade. Já na teoria decisionista a atuação do legitimado é ilimitada, porquanto é ele quem cria a própria norma; a decisão não é autorizada pela norma anterior, pois sequer há norma neste momento. Assim, a natureza da norma emanada do desicionismo é fundante, no aspecto amplo da palavra. Ela não se reveste de norma constitucional, ela construirá a própria ordem constitucional; é, mesmo, o exercício do poder político.
(...).
A medida provisória apresenta outros aspectos de semelhança com a teoria decisionista, como a excepcionalidade da medida, e, ainda, a força de lei, própria de sua natureza. Contudo, ela não reflete as bases da teoria decisionista, já que a norma constitucional, a par de atribuir ao Presidente da República a competência para editar medidas provisórias, ainda limita a edição de tais medidas a algumas situações constitucionalmente previstas, restringindo desta forma, seu poder de decisão.103
A medida provisória é um instituto constitucional e peculiar forma de legislação no Estado Democrático de Direito.
103SILVA, Frederico Silveira e. O decisionismo de Carl Schmitt e sua relação com a discrionariedade e a medida provisória. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 39, p. 36-43, out./dez. 2007.
7 MEDIDA PROVISÓRIA, UM INSTITUTO JURÍDICO DETURPADO A