Requisitos Constitucionais Materiais

Limita-se a medida provisória a matérias (artigo 62, § 1º) que não tratem de nacionalidade, de cidadania, de direitos políticos, de partidos políticos e de direitos eleitorais (artigo 62, § 1º, I, a), de direito penal, de direito processual penal e de direito processual civil (artigo 62, § 1º, I, b), de organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, da carreira e garantia de seus membros (artigo 62, § 1º, I, c), de planos plurianuais, de diretrizes orçamentárias, de orçamento e de créditos adicionais e suplementares, exceção feita (artigo 167, § 3º) à abertura de crédito extraordinário para atender despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública e que pode ser aberto por medida provisória, (artigo 62, § 1º, I, d), que não visem à detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou de qualquer outro ativo financeiro (artigo 62, § 1º, II), que não sejam reservadas à lei complementar (artigo 62, § 1º, III) ou que já não tenha sido disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

2.3.1 A limitação material do campo das medidas provisórias em demarcação constitucional implícita e explícita

2.3.1.1 Panorama anterior à Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001

Já se chegou a dizer anteriormente à Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2002, que as medidas provisórias poderiam incursionar tematicamente em qualquer área sujeita ao domínio normativo da lei, desde que presentes os

pressupostos formais de edição delas, como lembra Alexandre Mariotti, citando Saulo Ramos.47

Não obstante, a jurisprudência e a doutrina e mesmo o plexo de emendas constitucionais anteriores a esta Emenda nº 32, trataram de limitações materiais implícitas e explícitas à edição de medidas provisórias pelo Poder Executivo.48

2.3.1.2 Limitações materiais implícitas

As limitações implícitas são decorrentes das interpretações sistemáticas da Constituição.

Como as que resultavam do entendimento de que se o constituinte proibia a delegação de determinadas matérias ao Executivo para que este editasse leis delegadas, não se poderia aceitar que tivesse a faculdade de editá-las por medida provisória, porque a matéria que não poderia ser objeto da lei delegada era espaço fechado de competência para legislação pelo Poder Legislativo, que, assim, não a poderia delegar a outro ramo do Poder.

Ou as que concluíam pela impossibilidade de legislar-se por medida provisória, a matéria da lei complementar, por se ter em conta que a exigência de quorum qualificado para aprovação do projeto de lei complementar, na medida em que, para se aprovar a medida provisória se carece de quorum de maioria simples, viria este requisito para a aprovação da medida provisória em lei, com o mesmo quorum da medida provisória, inviabilizar a sua operacionalidade e finalmente, por dificultar sua aprovação congressual.

Ainda se dizia da impossibilidade da instituição ou do aumento de tributos por via de medidas provisórias, eis que eles somente poderiam decorrer de lei, por força de dispositivo constitucional expresso, nos termos do artigo 150, inciso I, da Constituição.

47_{MARIOTTI, Alexandre. Medidas provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 81.}

48_{NICOLAU, Gustavo Rene. Medidas provisórias: o executivo que legisla: evolução histórica do} constitucionalismo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2009. p. 122-129.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por sua vez, neste ponto, pacificou o entendimento de que a medida provisória poderia criar tributo por ter força de lei, respeitado o princípio da anterioridade e considerado para tanto a data da primeira edição da medida provisória.

Chegou mesmo a admitir a medida provisória em matéria penal, a despeito do princípio da legalidade dos delitos e das penas, desde que em benefício do réu.

2.3.1.3 Limitações materiais explícitas

Já as limitações materiais explícitas foram aquelas que resultaram, como se disse, da aprovação de emendas constitucionais, limitando o campo material da competência do legislador da medida provisória. Tais como, a Emenda de Revisão nº 1, de 1994 e as Emendas Constitucionais números 5, 6, 7, 8 e 9 de 1995.

Conforme Gustavo Rene Nicolau49, estas emendas impediam regulamentação das matérias constitucionais que tratavam por via de medidas provisórias.

2.3.1.4 Panorama posterior à Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001

André Ramos Tavares aponta que as limitações impostas à legislação por medida provisória, nos termos desta emenda, não é numerus clausus50 _{e Luiz David} Araújo e Vidal Serrano comentam:

Assim, antes da Emenda n. 32 havia um consenso em se estender os conteúdos proibidos à lei delegada (art. 68, § 1º) para a medida provisória. A Emenda n. 32, no entanto, trouxe vedação específica no art. 62, § 1º. Tais vedações, no entanto, não contemplam a expressão „direitos individuais‟, o que faz com que tenhamos perdido com a alteração constitucional. Dos direitos individuais, apenas alguns (os constantes dos conteúdos do direito penal, direito processual penal e direito processual civil e o seqüestro de bens) estão a salvo da medida provisória. (...). Manifestamos nossa posição

49_{NICOLAU, Gustavo Rene. Medidas provisórias: o executivo que legisla: evolução histórica do} constitucionalismo brasileiro. São Paulo: Atlas, 2009. p. 128.

50_{TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva,} 2007. p. 1132, sustentando-se em Joel de Menezes Niebuhr. O novo regime constitucional da

de que os direitos individuais não podem ser objeto de medida provisória, apesar de não estar expressa a vedação no § 1º do art. 62. Trata-se de interpretação sistemática e conforme a Constituição, que leva à proteção de indelegabilidade de funções. Cláusula pétrea, assegurada no § 4º do art. 60 e no art. 2º da Constituição Federal. O núcleo proibido anunciado no art. 62, § 1º, é um mínimo, que deve ser entendido com o § 1º do art. 68, que continua a refletir sua influência sobre a medida provisória.51

Todo cuidado, pois, deve inspirar a verificação do âmbito material de competência do legislador da medida provisória, para conferir a validade da medida provisória.

Esta não pode se transformar em instrumento de conflito entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, devendo ainda estar pautada pelos parâmetros constitucionais dos princípios fundamentais que ditam sua conformidade jurídica e constitucionalidade propriamente dita e por consequência os limites materiais a que ela está sujeita.

O leito da medida provisória deve ser sempre restrito, nunca esquecido o seu caráter de excepcionalidade, que requer sua instrumentalização em permanente consonância com o princípio fundamental e pétreo da separação dos Poderes e para que o Poder Executivo embora agigantado em suas funções, passando de administrador a legislador não se sobreponha ao Poder Legislativo, abalando a harmonia que deve presidir a atuação do princípio em questão.

51_{ARAUJO, Luiz Alberto David de; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional.} São Paulo: Saraiva, 2006. p. 137, 372.

3 LINHAS CONSTITUCIONAIS E GERAIS DO PROCESSO LEGISLATIVO DE APROVAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA.