Jurisprudência do STJ e STF acerca da quebra do sigilo bancário e o

Como dito alhures, a Carta Maior de 1988 não previu no título dos direitos e garantias fundamentais de forma expressa o direito ao sigilo bancário; porém, em várias decisões, os tribunais superiores têm se posicionado pelo reconhecimento de tal direito como fundamental.

Ressalta-se, por oportuno, que limitar-se-á à apresentação de julgados que envolvam apenas os impactos relacionados à questão da quebra do sigilo bancário diretamente pelo Fisco. Para tanto, foram mapeados mais de 19 julgados129_{, do}

Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Ao analisar os julgados do Supremo Tribunal Federal proferidos até o presente momento, podemos sintetizar sobre o direito ao sigilo bancário que: não é um direito absoluto, logo pode sofrer hipóteses de relativização; que esse direito não está disposto de forma expressa no texto constitucional, mas de forma implícita é reconhecido que tem assento constitucional no direito à intimidade, previsto no art. 5º, inciso X ou no inciso XII da Carta Política; o sigilo bancário pode ser relativizado pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, uma vez que nos termos do art. 58, §3º da Constituição Federal, possuem os mesmos poderes das autoridades judiciais; para quebra do sigilo bancário, faz-se necessária uma base empírica em que se

129 _{MS nº 21.729/DF; MS nº 23.851; Petição – PET n° 2790 e 3.898; Recursos Extraordinários nº} 215.301, 601.314, 21.978, 219.780/PE, 389.808/PR, 387.604; Medida Cautelar nº 33; AGINQ nº 895/DF; AI 655.298; HC n°. 95.443 e 90298; AgR no Resp. nº 971102/SP; Recurso Especial n° 685.708/ES e 219.780/PE; ADI´s 2386 (apensa à ADI 2390) e 2389 (apensa à ADI 2406).

constate a viabilidade da medida, devendo haver indícios fundáveis para tal quebra. A Lei Complementar nº 105/2001 que prevê as hipóteses de quebra do sigilo bancário vem sendo contestada em várias ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, veja-se as ADI nº 2.397/DF, 2.386/DF, 2390/DF, 2.386/DF, 2.390/DF, 2.406/DF, 4.006/DF, ADI nº 4.010/DF.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que tange ao sigilo bancário é pautada com bases sólidas de critérios de ponderação de interesse e razoabilidade. A exemplo do que foi decidido no AI nº 655.298-AgR, que teve por relator o ministro Eros Grau, em 04 de setembro de 2007, segue a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCEDIMENTO LEGAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais.

Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento (grifo nosso).

Em que pese a Lei Complementar nº 105/2001, em seu art. 6º, permitir que o Fisco tenha acesso a dados bancários dos contribuintes quando houver a instauração de processo administrativo, a maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal têm pautado suas decisões acerca de que tal autoridade apenas pode ter acesso aos dados bancários dos contribuintes por meio de ordem judicial, sob pena de afronta à Constituição Federal.

Em decisão pública no dia 15 de dezembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal negou a quebra do sigilo bancário da empresa GVA Indústria e Comércio S/A pelo Fisco sem ordem judicial. O Plenário do STF, por maioria dos votos, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 389808, nesse recurso a empresa alegava que a Receita Federal acessara informações fiscais da empresa, sem fundamentação e sem autorização judicial; os ministros Marco Aurélio (relator), Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso entenderam que o Fisco não pode ter acesso a esses dados sem aquiescência do Poder Judiciário. Colaciona-se abaixo a emenda do julgado:

SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no

privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção a quebra do sigilo submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS

BANCÁRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da

Republica norma legal atribuindo à Receita Federal parte na relação jurídico-tributária o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte (grifo nosso).

O relator Marco Aurélio fundamentou sua decisão no princípio da dignidade da pessoa humana, pois, segundo o Ministro, a vida em sociedade pressupõe segurança e estabilidade, e não a surpresa. Para garantir isso, é necessário o respeito à inviolabilidade das informações do cidadão. Ainda, de acordo com o Ministro, é necessário resguardar a privacidade, e que a relativização desse direito fundamental só poderia ser por determinação judicial. Salientou o ministro que “é preciso resguardar o cidadão de atos extravagantes que possam, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade. O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, mencionou que não se trata de negar o acesso às informações para as autoridades fazendárias, mas apenas de limitar/restringir, exigir que haja observância à reserva de jurisdição, logo, só pode o fisco acessar os dados bancários com ordem judicial. Já para o decano da Corte, Celso de Mello, o Estado tem o poder para realizar investigações e fiscalizações, mas realizar a quebra do sigilo bancário, por ser um direito fundamental, só por ordem judicial.

Por outra banda, votaram pelo desprovimento do recurso extraordinário os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie. Os argumentos usados por tais ministros foram o princípio da transparência fiscal e ainda que não há violação à privacidade do contribuinte, mas apenas a transferência do sigilo para um órgão, que por lei tem o dever de guardar o sigilo dos dados.

No julgado que se colaciona abaixo, de relatoria do Ministro. Carlos Velloso, mais uma vez fica patente que a quebra do sigilo bancário pela autoridade fazendária deve observância às normas infraconstitucionais, resguardando o princípio da razoabilidade e observando o devido processo legal para realizar tal quebra.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO, POSSIBILIDADE DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO. Recurso extraordinário provido monocraticamente para

fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.), e restabelecer a sentença de primeira instância. A aplicação de dispositivo anterior em detrimento de norma superveniente, por fundamentos extraídos da Constituição, equivale à decisão de sua inconstitucionalidade. Precedentes. Agravo regimental provido, por maioria de votos, para anular a decisão monocrática e remeter o recurso extraordinário para o julgamento do Plenário130_.

Outro julgado que merece atenção é o voto da lavra do Ministro Francisco Rezek, que no do Mandado de Segurança n° 21.729- DF, ao avaliar o sigilo bancário, assim se pronunciou, in verbis:

Parece-me, antes de qualquer outra coisa, que a questão jurídica trazida à corte neste mandado de segurança não tem estatura constitucional. Tudo quanto se estampa na própria Carta de 1988 são normas que abrem espaço ao tratamento de determinados temas pela legislação complementar. É neste terreno, pois, e não naquele da Constituição da República, que se consagra o instituto do sigilo bancário — do qual já se repetiu ad nauseam, neste país e noutros, que não tem caráter absoluto. Cuida-se de instituto que protege certo domínio — de resto nada transcendental, mas bastante prosaico — da vida das pessoas e das empresas, contra a curiosidade gratuita, acaso malévola, de outros particulares, e sempre até o exato ponto onde alguma forma de interesse público reclame sua justificada prevalência131_.

Nesse mesmo julgado, o Ministro Maurício Corrêa mencionou que o sigilo bancário é um direito individual, mas não absoluto, pois em eventual confronto com o interesse público prevalecerá o interesse público; e a quebra do sigilo bancário só é legítima se houver relevante fundamentação e ainda por ordem judicial.

Seguindo esse raciocínio, são as decisões proferidas na Petição nº 2790, no Mandado de Segurança nº 215.301 e no Recurso Extraordinário nº 215.301, qual seja, o direito ao sigilo bancário repousa no direito à intimidade e à vida privada, previsto no art. 5º, incisos X e XII, da Carta Maior, e só pode ser quebrado por decisão fundamentada tanto do judiciário, quando de Comissão Parlamentar de Inquérito.

Merece ainda destaque o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, que no Recurso Extraordinário n° 601314/SP, reconheceu Repercussão Geral, para analisar se o Fisco poderia, sem intervenção judicial, solicitar as informações bancárias de contribuintes diretamente às instituições financeiras. Segue transcrição

130 _{RE nº 261278/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, Dje, 31 de jul. de 2008.}

131 _{Mandado de Segurança nº 21.729-4,-DF, Relator para o acórdão: Min. Francisco Rezek,} Julgamento: 5.10.1995 - Tribunal Pleno, publicação: DJ 19.10.01, p. 33, Ementa. v. 02048-01, p. 67. RTJ VOL-00172-01 PP-00302.

da ementa abaixo:

CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE

INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA DE

CONTRIBUINTES, PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLEMENTAR 105/2001). Possibilidade de aplicação da lei 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Relevância jurídica da questão constitucional. Existência de repercussão geral.132

Nesse julgado, mais uma vez, o STF decidiu que o Fisco não pode ter acesso direto às informações bancárias do contribuinte, sendo indispensável para tal ato prévia autorização judicial.

O que percebemos é que o Supremo Tribunal Federal, nos últimos dez anos, tem emitido várias decisões de que o direito ao sigilo bancário deve ser analisado com base no contexto fático em que se situam, tendo em vista que, na maioria das vezes, ocorre colisão entre princípios constitucionais. Nesse sentido é o teor da decisão no julgamento do Habeas Corpus nº 95443, em que a turma julgadora do STF denegou seguimento à ordem pelos motivos que se passa a aduzir:

A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia a possibilidade, ou não, de instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária, antes de encerrado o procedimento administrativo-fiscal – v. Informativo 557. Indeferiu-se o writ. Observou-se que, em que pese orientação firmada pelo STF no HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005) – no sentido da necessidade do exaurimento do processo administrativo-fiscal para a caracterização do crime contra a ordem tributária -, o caso guardaria peculiaridades a afastar a aplicação do precedente. Asseverou-se que, na espécie, a instauração do inquérito policial tivera como escopo possibilitar à Fazenda estadual com completa fiscalização na empresa dos pacientes, que apresentava sérios indícios de irregularidade. Aduziu-se que, durante a fiscalização, foram identificados, pelo Fisco estadual, depósitos realizados na conta da empresa dos pacientes, sem o devido registro nos livros, revelando, assim, a possível venda de mercadorias correspondentes aos depósitos mencionados sem a emissão dos respectivos documentos fiscais. Enfatizou-se que tais depósitos configurariam fortes indícios de ausência de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias- ICMS nas operações realizadas. Salientou-se que, diante da recursa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual, tornara-se necessária a instauração do procedimento inquisitorial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário, diligência imprescritível para a conclusão da fiscalização e, consequentemente, para a apuração de eventual débito tributário. Concluiu-se que considerar ilegal, na presente apuração hipótese, a instauração de inquérito policial, que seria indispensável para possibilitar uma completa fiscalização da empresa, equivaleria a assegurar a impunidade da sonegação fiscal, na medida em que não haveria como concluir a fiscalização sem o afastamento do sigilo bancário. Dessa forma, julgou-se possível a instauração do inquérito policial para apuração de crime

contraordem tributária, antes do encerramento do processo administrativo fiscal, quando for imprescindível para viabilizar a fiscalização. O Min. Cezar Peluso acrescentou que, se a abertura do inquérito não estaria fundada apenas na existência de justa causa para a sua instauração. 133

Vale mencionar o entendimento de José Augusto Delgado134 _{acerca do tema:}

Observamos que há uma motivação com base em princípio axiológico para se abrir exceção ao entendimento já pacificado de que não há possibilidade de ser instaurado inquérito policial ou ação penal contra contribuinte (pessoa física ou jurídica) para apurar ilícitos tributários, antes de concluído o processo administrativo tributário definido o crédito em favor da Fazenda Pública.

Outro julgado no mesmo sentido, que merece destaque é o HC nº 90298, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, em 8 de setembro de 2009, em que o STF reafirmou sua posição de ser ilícita a quebra do sigilo bancário sem aquiescência do Poder Judiciário, senão vejamos:

Não há justa causa para a ação penal quando a demonstração da autoria ou da materialidade do crime decorrer apenas de prova ilícita. Tendo em conta essa orientação, a turma deferiu habeas corpus para, nos termos do art. 383, II, do CPP, absolver condenada nas penas do art. 251, caput, do COM, por haver efetuado saques na conta de pensionista falecida, nos 5 meses posteriores ao óbito. Tratava-se de writ impetrado contra acórdão do STM que, embora reconhecendo a ilicitude da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, assentara que a confissão posterior da paciente seria suficiente para manter a condenação, aplicando à espécie o princípio da proporcionalidade. Esclareceu-se, ainda, que a mencionada confissão surgira como efeito da prova ilícita obtida, sendo razoável supor que não teria sido sem a quebra prévia do sigilo. Dessa forma, concluiu que a palavra da acusada, como meio de prova, também padeceria de ilicitude, agora por derivação. Por consequente, seriam imprestáveis as provas que fundamentam a condenação imposta à paciente135_.

Na mesma esteira, foi decidido na Medida Cautelar nº 33, que a Secretária da Receita Federal do Brasil deve se abster de requisitar outras informações relativas à movimentação bancária do contribuinte, e ainda que as informações bancárias obtidas mediante quebra do sigilo bancário sem ordem judicial, não podem ser utilizadas, até o julgamento do RE nº 389.808/PR. Segue abaixo ementa do julgado:

133 _{HC 95443/CS, rel. Min. Ellen Gracie, 2.2.2010. (HC-95443). (Texto extraído do Informativo nº 573} do STF).

134 _{DELGADO, José Augusto. O sigilo bancário no ordenamento jurídico brasileiro: visão} contemporânea (fevereiro de 2010). In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes;

GUIMARÃES, Vasco Branco (Coord). Sigilo Bancário e fiscal: homenagem ao Jurista José Carlos Moreira Alves. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 505-544.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA (PODER GERAL DE CAUTELA). REQUISITOS. AUSÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. REFERENDO DE DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 21, V DO RISTF). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DADOS BANCÁRIOS PROTEGIDOS POR SIGILO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS DA ENTIDADE BANCÁRIA AO ÓRGÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. LEI10.174/2001. DECRETO 3.724/2001.

A concessão de tutela de urgência ao recurso extraordinário pressupõe a verossimilhança da alegação e o risco do transcurso do tempo normalmente necessário ao processamento do recurso e ao julgamento dos pedidos. Isoladamente considerado, o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade sobre o tema é insuficiente para justificar a concessão de tutela de urgência a todo e qualquer caso. Ausência do risco da demora, devido ao considerável prazo transcorrido entre a sentença que denegou a ordem e o ajuizamento da ação cautelar, sem a indicação da existência de qualquer efeito lesivo concreto decorrente do ato tido por coator (21.09.200130.06.2003). Medida liminar não referendada. Decisão por maioria.

Dessa maneira, por mais que o sigilo bancário seja reconhecido como direito fundamental pela Corte Suprema, tal direito comporta relativização, principalmente quando são razões fundadas no interesse público, mas que deve ter reflexibilidade por ordem judicial. Assim, o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a Administração Fazendária não tem legitimidade para decretar a quebra do sigilo bancário dos contribuintes.

Isso se deve porque o órgão jurisdicional é o único que tem a prerrogativa de ponderar os interesses públicos e privados, no caso concreto.

Nessa questão envolvendo o interesse público, vale mencionar a decisão proferida no RE nº 219.780/PE, em que o STF determinou a quebra do sigilo bancário, levando em consideração a prevalência do interesse público diante do interesse privado, e confirmou, ainda que uma vez respeitadas as exigências do devido processo administrativo, estatuído no Decreto n° 70.235/72, art. 7º, inciso I, e no art. 142 do CTN, a flexibilização é perfeitamente possível. Nesse julgado, foi alegado que as informações a que a Administração Tributária teria acesso, continuariam resguardadas pelo dever funcional, ou seja, pelo sigilo fiscal.

A Lei Complementar nº 105/2001, teve sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI n º 2386 (apensa à ADI 2390) e da ADI nº 2389 (apensa à ADI 2406) nas quais questionam-se os art. 1º, §4º, inciso I, o art. 5º, §1º, 2º, 3º, 4º E 5º, e o art. 6º par. único, da Lei Complementar nº 105/2001, e o Decreto nº 3.724/01, relativos à a possibilidade da Administração Tributária realizar a quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, com base no art. 5º X e XX da

Carta Maior. Porém, até a presente data, tais ações ainda não foram julgadas, e não há nem previsão para julgamento.

Outra Ação de Direta de Inconstitucionalidade que merece destaque é a ADI nº 2.389 que foi a proposta pelo Partido Social Liberal, na qual foi requerida a inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 e, por arrastamento do Decreto nº 3.724/2001, tendo por fundamentação o disposto nos incisos X, XII e LIV do art. 5º da CF.

Nessa ação, foi utilizado o mesmo argumento das demais ações, que por tratar-se o sigilo bancário de um direito de hierarquia constitucional, sua relativização só pode ocorrer por um órgão judicante.

Nessa mesma linha, temos a ADI nº 2.386, de autoria da Confederação Nacional do Comércio em que foi requerida a inconstitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/01, por possibilitar que a Administração Tributária tenha acesso ao sigilo das operações de instituições financeiras, violando, com isso, o disposto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, que, por ser tido como direito fundamental, foi erigido pelo legislador constituinte ao status de cláusulas pétreas (art. 60, §4º, inciso IV, CF).

Foi argumentado, nessa ação, que a quebra do sigilo bancário deve ocorrer pelo Poder Judiciário, a quem compete necessariamente ponderar e balancear os interesses envolvidos, tendo como referência o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade. Foi sustentado ainda que os artigos da Lei Complementar nº 105/2001 “estabeleceram uma forma automática e contínua de monitoramento, não só da movimentação bancária propriamente dita, mas de toda a vida financeira de qualquer indivíduo, seja ele suspeito da prática de atos atentatórios ao interesse público ou não136_.

Foi levantado ainda nessa ação que, mesmo que os direitos fundamentais tenham suas relativizações regulamentadas por leis infraconstitucionais, estas não têm o condão de suprimi-las, com intuito de resguardar ação expansiva do Estado sobre a possibilidade de as pessoas conservarem suas finanças pessoais protegidas.

136 _{BRASIL. STF. ADI 2386. Ação de Inconstitucionalidade. Rel. Min. Dias Toffoli. Petição inicial.} Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 05 de out. 2015.

Outro posicionamento pretoriano que merece destaque é o Recurso Extraordinário n° 261278, que teve como relator o Ministro Carlos Velloso, que assim se pronunciou acerca da questão da quebra do sigilo bancário pelo Fisco:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO. 2. Recurso extraordinário provido monocraticamente para afastar a Aplicação do art. 8º da Lei n° 8.021/1990 ("Iniciado o

procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.") e restabelecer a sentença de primeira instância. 3.

Aplicação de dispositivo anterior em detrimento de norma superveniente, por fundamentos extraídos da Constituição, equivale à declaração de sua inconstitucionalidade. Precedentes. 4. Agravo regimental provido, por maioria de votos, para anular a decisão monocrática e remeter o recurso extraordinário para julgamento do Plenário.137 _{(Grifo nosso).}

O que tem prevalecido hoje, na jurisprudência da Corte Suprema acerca da relativização da quebra do sigilo bancário pelo Fisco, é o que foi decidido no