Lei complementar n° 105/2001 e a quebra do sigilo bancário

mencionar que a Constituição Federal, em seu artigo 146, inciso III, dispõe que as limitações constitucionais ao poder de tributar devem ser trazidas por meio de Lei complementar.

Antes da promulgação da vigente Constituição Federal de 1988, era quase majoritária a aceitação do acesso, por parte do Fisco, às operações financeiras dos contribuintes em posse das instituições financeiras, independente de autorização

100 _{VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira; ARRUDA, Henrique Porto de. Direitos fundamentais,} privacidade intimidade, sigilo bancário e fiscal, e o consenso internacional. Revista do Programa

prévia e expressa do Poder Judiciário. Porém, a partir da atual Constituição, o acesso por tais autoridades passou a ser protestado e várias decisões judiciais passaram a condicionar que o fisco só poderia quebrar o sigilo bancário com o consentimento do judiciário e, ainda, desde que já houvesse sido instaurado processo administrativo.

Anteriormente, a Lei que regulamentava a atividade das instituições financeiras era a Lei nº 4.595/94, que em seu art. 38 consagrava o sigilo bancário, e previa que as autoridades fazendárias só poderiam ter acesso às operações bancárias dos contribuintes se houvesse instauração de processo administrativo e mais, que o conhecimento de tais informações fosse considerado indispensável pelo fisco.

Atualmente, o sigilo das operações financeiras tem previsão legal na Lei Complementar nº 105/2001 que expressamente possibilitou, em seu art. 6º, o acesso das autoridades fazendárias às informações e dados bancários dos contribuintes.

Art. 6°. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

O artigo supracitado dispõe sobre os requisitos que devem ser preenchidos para que as autoridades fazendárias tenham acesso aos dados bancários dos contribuintes, como a existência de processo administrativo instaurado, procedimento fiscal em curso e consideração de indispensabilidade das informações. O parágrafo único, por seu turno, impõe o dever de guarda do sigilo, por tais servidores.

Tal dispositivo, ao prever que o acesso às informações será cabível à autoridade administrativa competente, permite entendermos que tais autoridades podem, perfeitamente, ter acesso aos dados bancários dos contribuintes sem a anuência do Poder Judiciário.

Marcos Aurélio Pereira Valadão101 _{preleciona que:}

A LC nº 105/2001 se destina a preservar os direitos constitucionais (da intimidade, vida privada), mantendo o sigilo das operações bancárias ativas e passivas e os serviços prestados. Nessa perspectiva, a citada lei regula a forma que o Estado, por intermédio de seus órgãos competentes, tem acesso aos dados bancários ao fiscalizar as transações feitas tanto por pessoas físicas como por pessoas jurídicas. Isso configura uma forma de evitar abusos, por parte dos agentes públicos.

A Lei Complementar nº 105/2005, que rege de forma sistemática as hipóteses de relativização da regra do sigilo bancário, é alvo de amplas discussões tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Roberto Massaro Chinen102 _explica

sobre ela que:

O ponto mais polêmico da lei é, sem dúvida, a atribuição, conferida as autoridades fiscais, do poder de intimar as instituições financeiras a franquearem o acesso aos dados bancários de contribuintes sob fiscalização, sem a necessidade de autorização judicial, o que fez com que a citada lei fosse objeto de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIn), de números 2.386, 2.390 e 2.397, propostas pelo Partido Social Liberal, pela Confederação Nacional da Industria (CNI) e pela confederação Nacional do Comércio, sendo relator o Ministro Sepúlveda Pertence.

Ainda, em relação às discussões doutrinárias ocasionadas pela Lei em comento, vale mencionar o posicionamento de Roque Antônio Carrazza103_:

Ora, absolutamente, não havia necessidade disto. O Poder Judiciário tem- se, até hoje, mostrado sensível aos pedidos de quebra de sigilo bancário sempre que há fundada suspeita da ocorrência de ilícitos envolvendo dinheiros públicos. Ademais, o agente fiscal não possui a imparcialidade do juiz, já que é parte diretamente interessada na descoberta de possíveis irregularidades praticadas pelo contribuinte.

Embora existam inúmeras discussões acerca da possibilidade de a Administração Tributária ter acesso ao sigilo bancário do contribuinte, sem intervenção do Poder Judiciário, conforme previsto na Lei Complementar nº 105/01, a maioria das decisões dos tribunais são no sentido de que tal autoridade só pode realizar a quebra com ordem judicial, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal incluiu o sigilo bancário dentro do direito constitucional da intimidade e

101 _{VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira; ARRUDA, Henrique Porto de. Direitos fundamentais,}

privacidade intimidade, sigilo bancário e fiscal, e o consenso internacional. Revista do Programa

de Pós-graduação em Direito da UFC, v. 34, jul./dez. 2014, p. 323.

102 _{CHINEN, Roberto Massaro. Sigilo Bancário e Fisco: Liberdade ou Igualdade? Curitiba: Juruá,} 2005, p. 16.

103 _{CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 30. ed. São Paulo:} Malheiros, 2015, p. 419-420.

privacidade. No entanto, não vemos óbice ao Fisco determinar tal quebra, tendo em vista não se tratar de um direito absoluto, e ainda, a Administração Tributária deve resguardar as informações obtidas, haja vista seu dever funcional.

Nesse contexto, vale mencionar o posicionamento de Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho104_:

Além da norma do preceito do inc. XXXIII do art. 5º da Constituição brasileira, os sigilos bancário e fiscal têm relação com o preceito do §1º do art. 145 da mesma Carta Política, que, dispõe que, especialmente – ou seja, esta palavra que pode significar especificamente (não exclusivamente), ou principalmente -, para conferir efetividade aos objetivos da pessoalidade de alguns impostos, da igualdade no tratamento tributário e da capacidade contributiva, faculta à Administração identificar, respeitados os direitos individuais, isto é conservado a privacidade e o sigilo dos dados recebidos, e nos termos da lei razoável, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

[...]

Tenho defendido que no §1º do art. 145 da Constituição Federal estaria a autorização de relativização, para a Administração Tributária, da inviolabilidade do direito à vida privada (CF, art. 5º, X) e da comunicação de dados (CF, art. 5º, XII), incluso o sigilo bancário, independente de prévia determinação judicial.

Diante do comando do art. 145, §1º da Carta Política, pode-se afirmar que há a autorização, por parte da Constituição, para que o fisco acesse os dados bancários sigilosos do contribuinte, sem autorização judicial, tendo em vista que essa autoridade tem o dever de manter o sigilo fiscal das informações bancárias recebidas. Assim, o legislador, ao prever tal possibilidade, não extrapolou nos poderes que lhe foram outorgados nem tão pouco violou os núcleos essenciais dos direitos contrapostos; a edição da Lei Complementar nº 105/2001 foi uma medida justa e necessária que, certamente favoreceu melhorias na consecução da justiça fiscal no Brasil.

Ainda, a Lei Complementar nº 105/2001 é expressa em seu artigo 1º, §4°, ao dispor que não constitui violação do sigilo bancário a comunicação às autoridades competentes de práticas que envolvam ilícitos penais ou administrativos. Quando o dispositivo menciona autoridades competentes, refere-se, inclusive, às autoridades fazendárias, portanto não há que se falar em violação da quebra, até mesmo porque a autoridade fazendária, como bem mencionado por esta Lei em art. 6º, parágrafo

104 _{SARAIVA FILHO. Sigilo bancário e fiscal em face da Administração Tributária e do Ministério} Público. In: SARAIVA FILHO; GUIMARÃES (coord.). Sigilo bancário e fiscal: homenagem ao Jurista José Carlos Moreira Alves, 2015, p. 24.

único, deve guardar segredo acerca das informações obtidas no desempenho da função.

O art. 5º da presente Lei autoriza que as instituições financeiras informem à Receita Federal do Brasil os dados bancários do contribuinte para que, dessa forma, o fisco federal possa averiguar se o contribuinte está cumprindo com sua obrigação acessória, relativamente ao imposto de renda.

Art. 5o _{O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e} aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

§ 1o _{Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:} I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança; II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques; III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;

IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;

V – contratos de mútuo;

VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito; VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;

VIII – aplicações em fundos de investimentos; IX – aquisições de moeda estrangeira;

X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional; XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior; XII – operações com ouro, ativo financeiro;

XIII - operações com cartão de crédito; XIV - operações de arrendamento mercantil; e

XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou outro órgão competente.

§ 2o _{As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-} se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

§ 3o _{Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as} operações financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4o _{Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados} indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.

§ 5o _{As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo} fiscal, na forma da legislação em vigor.

Esse dispositivo oferece, diferentemente do art. 6º que nada menciona acerca de procedimento administrativo em face do sujeito passivo da relação obrigacional, previsão de que as instituições financeiras encaminhem diretamente as informações à Administração Tributária Federal, em períodos e valores que deverão ser estabelecidos pelo Poder Executivo.

Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho105 _{ao discorrer sobre o disposto no}

art. 5º menciona que:

Em nível infraconstitucional, a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001 (DOU de 11.01.2001), no seu art. 5º, caput e §2º, permite que a Administração Tributária da União, receba, diretamente dos bancos, informes genéricas acercas de movimentações financeiras, e autoriza ao Poder Executivo disciplinar, inclusive quanto á periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à Administração Tributária da União as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, restringindo-se tais informes á identificação dos titulares das operações (do número de inscrição no CPF ou CNPJ do usuário que realizou essas movimentações), e aos montantes globais, periodicamente, movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.

As restrições trazidas pelo legislador nos artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001, vinculam-se aos direitos fundamentais da proteção, limitando as informações às autoridades e aos agentes fiscais, garantindo o sigilo bancário, mas como tais direitos não são absolutos, pode a Administração Tributária ter acesso às informações bancárias dos contribuintes, tendo em vista que a própria lei complementar prevê que essas autoridades deverão resguardar o sigilo fiscal.

É interessante mencionar as palavras de Marcos Aurélio Pereira Valadão106_,

ao apontar seus argumentos favoráveis ao acesso às informações do sigilo bancário dos contribuintes:

Inúmeros princípios constitucionais corroboram a possiblidade de o fisco ter acesso ao sigilo bancário dos contribuintes, entre eles cita-se a igualdade tributária, a livre concorrência, a eficiência, a moralidade e a impessoalidade, sem falar dos objetivos fundamentais de construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Por fim, até a presente data, o Pretório Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou pela inconstitucionalidade erga omnes da Lei Complementar nº 105/2001, valendo, portanto, a referida lei de constitucionalidade, tendo em vista que as leis - até serem declaradas inconstitucionais - são presumíveis constitucionais; a lei em comento foi instituída com intuito de diminuir o nível de sonegação fiscal, uma

105 _{SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. Sigilo bancário e fiscal em face da Administração} Tributária e o Ministério Público. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (Coord). Sigilo bancário e fiscal: homenagem ao Jurista José Carlos Moreira Alves. 2. ed. rev.e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 25.

106 _{VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira; ARRUDA, Henrique Porto de. Direitos fundamentais,} privacidade intimidade, sigilo bancário e fiscal, e o consenso internacional. Revista do Programa

vez que permite a efetividade disponível à Administração Tributária na consecução de suas atribuições.

Em referência ao sigilo fiscal, resta somente uma ponderação, que abrange a questão dos bancos de dados que são mantidos por instituições de consulta ao crédito, que são alimentados, inclusive, por instituições financeiras que comunicam as situações de inadimplência de seus clientes, com vistas à proteção do crédito, dos comerciantes.

Diante disso, faz-se uma consideração, a título de reflexão. Como justificar a aceitação da relativização de direitos fundamentais, no caso específico dos direitos de intimidade e de privacidade para proteção do crédito pela sociedade, sua validação pelas instituições financeiras, e até mesmo, a referenda pelo Poder Judiciário? Já a relativização do direito de sigilo bancário para a Administração Tributária, que tem o dever legal de manter as informações em sigilo fiscal, deparar- se com ardorosas resistências doutrinárias, sendo que o benefício aqui não seria apenas o crédito, dos comerciantes, mas de toda coletividade?

A respeito dessas interrogações, é imprescindível transcrever as palavras de André Terregno Barbeira107_:

É interessante notar que os mesmos autores, adeptos fervorosos da intangibilidade do sigilo bancário em face do Fisco – chegando, até mesmo, a buscar restringir a atuação fiscalizadora do Banco Central – assinalam, candidamente, que sempre houve troca de informações entre os bancos e que a criação de centrais de informações e a adoção de outras medidas, como a elaboração de listas negras [...] são iniciativas que passaram a ser vistas como procedimentos naturais e de interesse geral. Ademais, as centrais de risco reforçam os controles das autoridades de supervisão bancária e são também por isso, benéficas ao sistema financeiro e aos próprios investidores e poupadores. Nem se diga que as centrais de risco manuseiam somente dados globalizados unificados, em forma criptografada, processados eletronicamente, on line, em regime de automatização total, na tentativa de subtraí-las ao controle do sigilo. É sobremodo difícil imaginar a possibilidade da decifração de riscos globais que não levem em consideração um conjunto de informações particularizadas. Tanto assim que recente sistema informatizado utilizado pela Centralização de Serviços Bancários (SERASA), empresa que possui os bancos como acionistas, contêm dados relativos ao salário, endereço, dívidas e até mesmo informações relativas cheques pré-datados emitidos. Não se questiona o papel relevante desempenho pelas centrais de risco na preservação da saúde do sistema financeiro, mas a existência das mesmas colidiria, frontalmente, com o arquétipo delineado pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao sigilo bancário possa ser oposto ao Fisco, ao Banco Central, ao Ministério Público, à Comissão de Valores Mobiliários, ao órgão colegiado incumbido da identificação dos recursos oriundos de atividades

107 _{BARBEITAS, André Terrigno. O Sigilo Bancário e a Ponderação dos Interesses. São Paulo:} Malheiros, 2003, p. 83-84.

financeiras privadas reunidas em centrais de risco em nome da preservação imediata dos seus próprios interesses. Seria, sem dúvida, a total inversão de valores que, não obstante, certamente convém, e muito à elite financeira nacional.

O Poder Judiciário tem se posicionado no sentido de que, em eventual confronto entre o direito de intimidade e a proteção do crédito, haverá a convivência de ambos.108

A coexistência entre a proteção da privacidade e os chamados arquivos de consumo, integrados em bancos de dados de proteção ao crédito, tornou-se um imprescindível à economia da sociedade de massas: sendo regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo este inspirado nas mais avançadas legislações. Para que tal Diploma previna e reprima eventuais práticas abusivas advindas dos arquivos de consumo, faz-se necessário que as informações sejam levadas a protesto, uma vez que são obtidas na forma prevista no edito protestado e só então, serão averbadas aos bancos de dados das entidades credenciadas de proteção ao crédito, tal fato já é suficiente para gerar dúvidas acerca da densidade jurídica da norma constitucional que garante a privacidade, que há de se harmonizar com os arquivos de consumo, cada vez mais presentes nas economias baseadas nas relações massificadas de crédito.

Assim, fica, portanto, a reflexão acerca de quais os interesses que se pretende proteger ao se defender a inflexibilidade do direito de sigilo bancário, levando em conta o atual contexto social, político, econômico e jurídico; ademais em benefício das relações creditícias, a mesma inflexibilidade já não existe.

2.4 COMPETÊNCIA PARA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO NO DIREITO