CAPÍTULO III – TRATADOS INTERNACIONAIS E OS SIGILOS BANCÁRIO E
3.6 Sigilo fiscal no direito internacional contemporâneo e a necessidade de
O cenário internacional atual vem caminhando de forma a extinguir com o sigilo bancário. Alguns países não inserem tal direito no rol dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, Ricardo Lobo Torres esclarece que:
Nos Estados Unidos, a matéria jamais foi alçada a direito fundamental, e a Administração Fiscal sempre tece a possibilidade de ampla investigação. Na Alemanha, o sigilo bancário não é protegido nem pela Constituição, nem pelas leis ordinárias; a abertura de contas pode ser pedida pelas autoridades fiscais no exercício de atividade fiscalizadora regular, nos procedimentos de investigação e nos processos criminais [...] Na Áustria, o art. 38 da lei bancária prevê o levantamento do segredo no caso de razoável suspeita de lavagem de dinheiro ou do pedido de autoridade administrativa nos casos de violações fiscais. Na Itália havia o tabu do segredo bancário, que aos poucos começou a ser desmitificado diante da necessidade de acertar o passo com as outras nações da União Europeia e da pressão da opinião pública contra o crescimento da evasão fiscal [...] Na França, reconhece-se a possibilidade de desvendamento do sigilo bancário no interesse da Administração, o que compreende a comunicação sobre a transferência de fundos ao estrangeiro ou vindos do exterior.
Diversos países que são considerados como paraísos fiscais, diante da atual conjuntura, têm alterado suas leis internas que versem sobre o sigilo bancário, permitindo o intercâmbio de informações bancárias tidas por sigilosas. Como é o caso da Suíça que, durante muitos anos, foi considerada como paraíso fiscal. Porém, recentemente, tal país tem passado por uma reforma em suas práticas bancárias, (inclusive em setembro 2015), o Conselho Nacional (a câmara baixa do Parlamento) aprovou a troca automática de informações tributárias com
administrações fiscais internacionais, que valerão a partir de janeiro de 2018. O que permite entender que o sigilo bancário nesse paraíso fiscal está chegando ao fim, tanto é que passou a cooperar de forma espontânea com as investigações envolvendo contas secretas de estrangeiros, que tenham investimentos nas instituições financeiras do país, como foi o que ocorreu no caso “Lava Jato”.
Eurico Marcos Diniz de Santi216, ao discorrer sobre “a morte do segredo
bancário suíço” e a inexistência de fundamento semelhante na Constituição ou na legislação brasileira, esclarece que:
Na Suíça, até 1934, o sigilo bancário era protegido por vários dispositivos do Código Civil suíço e no Código de Trabalho. A jurisprudência da Corte estabeleceu firmemente o sigilo bancário na prática atual, de forma que um cliente que se sinta vítima de violação de sigilo bancário poderia, por essa razão, obter indenização do banco. Assim, somente em 1934, foi aprovada lei federal sobre bancos, que claramente inclui o sigilo bancário dentro da esfera penal. Um banqueiro que infringir o sigilo bancário seria, por essa razão, punido com prisão, reforçando, portanto, a proteção da esfera privada do depositório.
Mesmo que o referido país possua severas leis sobre a proteção ao sigilo bancário, diante da pressão internacional exigindo transparência fiscal, tem demonstrado que seu direito interno, que versa sobre o sigilo bancário, vem sendo alterado a passos largos, devido às novas concepções adotadas acerca de padrões de troca de informações internacionais para fins fiscais mais severos.
O Modelo internacional de acesso à informação, conforme acordado no âmbito do Fórum Global da Transparência e Troca de Informações para Fins Tributários, não comporta mais o sigilo bancário em face do Fisco217. Surge, com
isso, uma norma de ordem global, denominada pelo constitucionalista Marcelo Neves de transconstitucionalismo218:
[...] o reconhecimento de que as diversas ordens jurídicas entrelaçadas na solução de um problema-caso – a saber, de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima do poder -, que lhes são concomitantemente relevantes, devem buscar formas transversais de
216 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O sigilo e a lei tributária: transparência, controle da legalidade, direito à prova e a transferência do sigilo bancário para a Administração Tributária na Constituição e na Lei Complementar 105. In: SARAIVA FILHO; GUIMARÃES (coord.). Sigilo bancário e fiscal: homenagem ao Jurista José Carlos Moreira Alves, 2015, p. 568.
217 VALADÃO, Marcos Aburélio Pereira; ARRUDA, Henrique Porto de. Direitos fundamentais, privacidade intimidade, sigilo bancário e fiscal, e o consenso internacional. Revista do Programa
de Pós-graduação em Direito da UFC, v. 34, jul. /dez. 2014, p. 336.
218 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. Tese - Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo. São Paulo, 2009, p. 265.
articulação para a solução dos problemas, cada uma delas observando a outra, para compreender os seus próprios limites e possibilidades de contribuir para solução do problema. Sua identidade é reconstruída, dessa maneira, enquanto leva a sério a alteridade, a observação do outro. Isso parece-me frutífero e enriquecedor da própria identidade porque todo observador tem um limite de visão no “ponto cego”, aquele que o observador não pode ver em virtude da sua posição ou perspectiva de observação. Mas que “eu vejo o que tu não vês”, cabe acrescentar que o “ponto cego” de um observador pode ser visto pelo outro. Nesse sentido, pode-se afirmar que o transconstitucionalismo implica o reconhecimento dos limites de observação de uma determinada ordem, que admite a alternativa: o ponto cego, o outro pode ver.
Com relação ao Brasil que tem reconhecido, pela Corte Constitucional, o sigilo bancário como direito fundamental, e para que ocorra sua relativização necessita de autorização judicial, Antônio de Moura Borges e Laila José Antônio Khoury explicam que:
No entendimento do STF, a quebra do sigilo bancário viola o direito fundamental à Privacidade, que, por não ser absoluto, cede diante da prática de ilícitos pelo correntista. A averiguação e a fiscalização dos ilícitos ficam a cargo da Administração Pública, que não pode ser impedida de exercer seus múnus. Dessa forma, é possível a quebra do sigilo bancário para facilitar a atuação das informações bancárias recebidas.
Levando em conta que o sigilo bancário não é absoluto, e que sua transferência se justifica diante do interesse público, pode perfeitamente o Guardião da Constituição manifestar-se pela troca automática de informações bancárias para fins, conforme previsto pelo FATCA, até porque o artigo 4º, inciso X, da Carta Magna, prevê que, nas relações internacionais, o Brasil é regido, entre outros princípios, pelo da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. Assim, o intercâmbio automático de informações bancárias para fins fiscais torna-se mais que necessário diante do alto índice de evasão fiscal internacional que atualmente se presencia.
A posição atual do Supremo Tribunal Federal, ainda está contextualizada em um momento histórico em que esta Corte realizava uma hermenêutica constitucionalista garantista no que tange aos Direitos Humanos, mas o Direito, para ser justo, precisa acompanhar a evolução social pela qual a sociedade passa; e mais, o sigilo bancário não é abrangido pela garantia da vida privada em opor outro direito fundamental, sendo tão somente tutelado no âmbito ordinário, sendo assim,
passível de limitações219.
O fenômeno de idealização da proteção ao sigilo bancário como inclusão aos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade, faz com que muitos entendam que Lei Complementar n° 105, eliminaria tal direito; sobre isto Eurico Marcos Diniz de Santi220 afirma que:
Assistimos, assim, a uma espécie de argumentação entimemática, fundada em premissas indizíveis, que tende a proteger absolutamente o sigilo bancário, mas guarda para si proposições tópicas e generalizantes que não são ditas, mas que ameaçam silenciosamente o cidadão incauto que passa a associar e difundir um sentimento social de invasão diante da ideia de transferência do sigilo bancário autorizado pela LC nº 105. Instala-se, assim, o medo de que sempre haverá abuso de informações. O temor, justificado em parte pela própria complexidade da legislação tributária, de que todos têm algo a ocultar em suas contas bancárias.
Importa salientar que, na realidade, o sigilo bancário protege não a intimidade ou a privacidade dos cidadãos, mas o cometimento de crimes tributários, lavagem de dinheiro e corrupção, pois quem tem medo da quebra do sigilo bancário não é um trabalhador assalariado, uma vez que o Decreto-Lei nº 5.844/43 preconiza que as pessoas físicas e jurídicas devem enviarem à Administração informações e rendimentos que pagaram ou creditaram no ano anterior, “com indicação da natureza, das respectivas importâncias e dos nomes e endereços das pessoas que os receberam”.
Nesse sentido, explicam Marcos Aurélio Pereira Valadão e Enrique Porto de Arruda221 que:
É frequente a ação de contribuintes mal-intencionados, que tem como parte da estratégia da ocultação da origem de recursos ilícitos a remessa de tais recursos a bancos estrangeiros, geralmente situados em países de tributação favorecida, e com segredo bancário, conhecido popularmente como “paraísos fiscais, essas jurisdições têm relativizado o sigilo bancário mediante acordo de troca de informações, permitindo aos Fiscos de outros países acesso de dados.
Assim, como uma forma de se atingir a evolução social no âmbito internacional, e se combater a perda de receita advinda através das evasões fiscais,
219 MS, nº 21.729. Tribunal Pleno, Rel. Min Marco Aurélio. Rel. p/ Acordão Min. Néri da Silva Silveira. Julg. 05.10.1995, DJ, 19 out. 2001.
220 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. O sigilo e a lei tributária: transparência, controle da legalidade, direito à prova e a transferência do sigilo bancário para a Administração Tributária na Constituição e na Lei Complementar 105. In: SARAIVA FILHO; GUIMARÃES (coord.). Sigilo bancário e fiscal: homenagem ao Jurista José Carlos Moreira Alves, 2015, p. 571-572.
221 VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira; ARRUDA, Henrique Porto de. Direitos fundamentais, privacidade intimidade, sigilo bancário e fiscal, e o consenso internacional. Revista do Programa
devem os países, a cada dia, implementar mecanismos de cooperação internacional que reduzam ou eliminem esses ilícitos fiscais.
O Brasil deve adotar regras de fixação de Tratado internacional em matéria tributária que determinem o encaminhamento de informações, em todas as circunstâncias (exceto as de ordem pública), ainda que detidas por instituições bancárias, ou qualquer outro estabelecimento financeiro, ou por mandatário, ou por agente fiduciário, ou por agente do Fisco, não importando se tais informações se relacionam com direitos de propriedade dos investigados222.
Arrematam o assunto Marcos Aurélio Pereira Valadão e Henrique Porto Arruda223 ao afirmarem que:
O Brasil não é uma pequena ilha que precisa de sigilo em suas operações comerciais e bancárias para atrair recursos externos, argumento algumas vezes usado em defesa desses sigilos. O mundo caminha na direção em que o sigilo do ter (em contraposição ao do ser) não possa servir de instrumento protetivo capaz de blindar aqueles que sonegam tributos ou cometem outras formas de ilegalidade. Considerando os atuais padrões internacionais de transparência fiscal, caso a LC 105/2001 seja declarada inconstitucional pelo STF, resultando que o Fisco não tenha acesso diretamente a dados bancários, o Brasil poderá passar a ser considerado um paraíso fiscal.
De acordo com o que foi ressaltado, pode-se afirmar que a alteração na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que tange à quebra do sigilo bancário, bem como no entendimento ampliatista de enquadrar tal direito nos direitos fundamentais, torna-se mais que necessária, tendo em vista que o padrão internacional atual, adotado pela OCDE, ONU e União Europeia, é no sentido de colocar fim ao sigilo bancário.
222 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Aviso de incêndio: sigilo fiscal e restrições do Brasil ao art. 26 da Convenção Modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). In: SARAIVA FILHO; GUIMARÃES (coord.). Sigilo bancário e fiscal: homenagem ao Jurista José Carlos Moreira Alves, 2015, p. 380.
CONCLUSÃO
Tributação e Direitos Humanos é tema que tem gerado calorosas discussões tanto no âmbito doutrinário quanto jurisprudencial, pois ao mesmo tempo que o Estado tem o dever de assegurar e proteger os Direitos Humanos, também tem o dever de instituir e arrecadar tributos para atender as necessidades públicas fato este que gera, em certos casos, entraves com os direitos humanos, uma vez que o Estado não consegue fazer uso do seu poder de império, sem, contudo, “violar” alguns direitos fundamentais.
Os Direitos Humanos ou fundamentais, terminologia esta que optamos por usar neste trabalho, seguindo assim o posicionamento de Ricardo Lobo Torres que, os considera como sinônimos, são frutos de uma lenta evolução histórica e social que, com o passar do tempo, fez com que a sociedade percebesse que haveria necessidade de se proteger alguns direitos inerentes ao ser humano, pois sem a proteção devida jamais haveria uma sociedade justa.
Considerando que os Direitos Humanos não sugiram todos de uma única vez e que eles foram surgindo gradativamente com a evolução da sociedade, controlados por fatores sociais, políticos e econômicos, a doutrina constitucionalista classifica os direitos fundamentais em três “dimensões”. Optamos por não usar este termo tendo em vista que a expressão “gerações” dar a entender que a próxima geração substituiria a anterior, todavia, não é o que ocorre, uma vez que os direitos de primeira, segunda e terceira dimensões podem perfeitamente ser exercidos concomitantemente.
Considerando ademais, que os Direitos Humanos, ao longo dos tempos, passaram por várias fases até serem efetivamente reconhecidos e positivados nos ordenamentos jurídicos, e que, nos países que possuem economias fortalecidas, tais direitos são entendidos e respeitados como necessidades reais dos indivíduos, e com isto se integra a lógica que justifica a imposição dos tributos aos cidadãos.
A conscientização da sociedade de que a arrecadação tributária é de suma importância para o custeio tanto da máquina pública quanto para efetivação das tarefas que lhe são atribuídas constitucionalmente, e que deve se dar, vigilância da sociedade dos valores arrecadados com a cobrança dos tributos, faz-se com que erija um sistema de controle e legitimação que concorrem para melhores padrões de civilidade.
Ainda que em um primeiro momento, a relação entre Direitos Humanos e Direito Tributário, pareça conflitante, se analisarmos mais a fundo, a tributação é uma forma de concretizar os direitos humanos. Sendo, às vezes, necessário se ponderar, sendo comum, a flexibilização de um direito individual em prol do interesse coletivo. Permitir que o cidadão se utilize do direito à intimidade como escudo, para cometer evasões fiscais é desvirtuar a essência do direito fundamental.
Sendo assim, a Lei Complementar nº 105/2001, ao prescrever em seus artigos 5º e 6º, que a Administração Tributária pode determinar a quebra do sigilo bancário, sem a necessidade de autorização judicial, deu um longo passo para colocar o Brasil entre os países que repudiam os paraísos fiscais. Ainda, o argumento de que o Fisco não pode realizar diretamente a quebra do sigilo bancário do cidadão, pois seria uma forma de disseminar a insegurança jurídica, não pode prosperar, tendo em vista que os agentes do Fisco têm o dever de resguardar o sigilo bancário, e mais aqueles funcionários que, aproveitando-se do cargo, utilizarem de forma inadequada os meios estatais, devem ser penalizados sob os rigores da lei, pois é essa postura que deverá ser adotada àqueles que exorbitam suas atribuições, e é isto que deve ocorrer em um país como o nosso que foi definido, pela Constituição Federal de 1988, como Estado Democrático de Direito.
Embora o Supremo Tribunal Federal entenda que o direito ao sigilo bancário, inclui-se, ainda que de forma implícita, nos incisos X e XII, do art. 5º da Carta Magna, sendo, portanto, direito fundamental, nenhum direito se reveste de caráter absoluto, tanto é que a própria Constituição Federal permite que as Comissões Parlamentares de Inquérito determinem diretamente a quebra do sigilo bancário. Ainda o disposto no §1º, do art. 145, da Carta Política, é outra exceção aos direitos à intimidade e à privacidade, uma vez que autoriza as instituições financeiras a transferirem diretamente os dados bancários dos correntistas para a Administração Tributária.
Existindo, dessa maneira, autorização na Constituição Federal para restringir direito fundamental, não restam obstáculos de que a restrição venha por intermédio da legislação infraconstitucional, restando, para tanto, o sopesamento de valores contestados em face da atividade legislativa e ainda considerando os critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
É imprescindível que todos se conscientizem, que o Estado como garantidor dos Direitos Humanos, de modo a promover a realização de políticas públicas
destinadas à realização da justiça social, tem que adotar certos mecanismos para combater a perda de receita decorrente de ilicitudes. Um desses mecanismos é relativizar o direito à intimidade e à privacidade em casos que envolva o sigilo bancário, aspirando com isto a obtenção de recursos necessários à promoção dos Direitos Humanos.
Em vista dos argumentos apresentados, defendemos que deve ser reconhecido o direito de a Administração Tributária determinar a quebra do sigilo bancário, independentemente de autorização do Poder Judiciário, conforme previsto no art. 197 do Código Tributário Nacional e na Lei Complementar nº 105/2001. Sendo, assim, ainda que os Tribunais Superiores pátrios não tenham se pronunciado acerca da inconstitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº105/2001, somos pelo reconhecimento da constitucionalidade de tais dispositivos, pois o contrário acarretará em um retrocesso muito grande no campo dos Direitos Humanos, uma vez que estaria se protegendo interesse ilegítimo de uma pequena parcela da sociedade, que utiliza como escudo o direito à intimidade e à privacidade, para através da sonegação fiscal, maximizar lucros.
Assim o nosso entendimento está em perfeita consonância com a Carta Maior de 1988, uma vez que inexiste dispositivo expresso que submeta o sigilo bancário a reserva de lei.
Ademais, o atual cenário internacional, no que tange ao sigilo bancário, tem exigido dos países uma nova postura no combate à evasão e elisão fiscal, tanto é que a cada dia os Estados têm aumentado a quantidade de Acordos internacionais que versem sobre a troca de informações em matéria tributária. Prova disto, foi o recente Acordo Intergovernamental assinado entre os Estados Unidos e o Brasil para implementar um conjunto de normas, que alterou o Código Tributário daquele país, prevendo que as instituições financeiras estrangeiras ficam obrigadas a encaminhar, de forma automática, dados pessoais e a movimentação bancária dos correntistas à Administração Tributária norte-americana, e vice-versa.
Diante desse novo cenário internacional que está se formando, o Supremo Tribunal Federal, que entende ser o sigilo bancário um direito fundamental que para ser flexibilizado, precisa de autorização do Poder Judiciário, deverá se manifestar como ficará tal direito, uma vez que a República do Brasil incorporou às normas do FATCA ao direito interno.
adotada pelo Guardião da Constituição Federal seria a mutação constitucional, haja vista que o novo modelo adotado tanto pela OCDE quanto pela ONU é no sentido da troca de informações bancárias para fins fiscais, ocorrer de forma automática, fato este que deve ser levado em consideração, já que o Brasil pretende se firmar no cenário internacional como um país que prima pela transparência fiscal e que é regido nas suas relações internacionais, dentre outros princípios, pela cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.
Assim, diante dos atuais cenários nacional e internacional que estamos enfrentando, com relação alteração no direito venha a se esvair diante das exigências crescentes de igualdade, moralidade e transparência.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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