CAPÍTULO 2 – DIREITO À EDUCAÇÃO: VÁRIOS OLHARES
2.9 Justiça e o direito à educação
Mesmo com a afirmação legal de que “a educação é direito de todos” e considerando que este direito é “público e subjetivo”, conta-se, ainda, com uma significativa parcela de crianças, adolescentes e jovens fora da escola, ou seja, em desacordo com os dispositivos legais.
[...] é um direito de todos e dever do Estado como preconiza a Constituição Federal, e como se refere a um mandamento constitucional deverá ser cumprido pelas autoridades públicas sem desculpas orçamentárias, não é uma discricionariedade, pois uma vez não cumprido tal direito acarretará uma sanção ao órgão inadimplente da obrigação legal [...].
Costa e Godoy (2014, p. 74, grifo dos autores) afirmam a esse respeito que “[...] a expressão acesso à justiça é de compreensão variável, conforme a esfera do conhecimento trabalhada, seja ela filosófica, sociológica ou jurídica, não apresentando sentido unívoco ou imutável. [...]”, sendo que “[...] a evolução conceitual é de certo modo vinculada à alteração do modelo de Estado [...]”. Assim,
Nos liberais burgueses, do século XVIII e XIX, nos auspícios do individualismo, por exemplo, significavam o Direito de cunho meramente formal de se poder postular perante o Judiciário, não se entendendo como necessário que houvesse qualquer atuação de cunho protetivo ou interventivo do Estado. A partir do século XX, principalmente no contexto do Estado social – [...] revisitou-se o instituto, para reclamar a atuação mais presente do ente público, tanto para assegurar acesso àqueles que sequer o tinham, como para exigir maior proatividade do Estado-Juiz, no sentido de garantir meios igualitários de reivindicação efetiva de direitos (CAPELLETTI, 1988, p. 9-12) [...]. (COSTA; GODOY, 2014, p. 74).
A inserção do “acesso à justiça” também se fez e, ainda, se faz de acordo com o modelo de Estado; contudo, esse acesso se fez mais presente a partir do século XX. No entanto, à medida que se observa as desigualdades que se instalam a partir de um direito não efetivado, constata-se que esse acesso ainda carece de medidas que o tornem também um direito de todos. Considerando as diferentes etapas e níveis da educação básica, observa-se que a situação ganha contornos especiais quando se trata da educação infantil, sendo que nessa etapa de ensino há uma carência de vagas na rede pública municipal, na faixa etária de zero a três anos de idade.
Esse fato, além de ir na contramão dos dispositivos legais, contrariando a educação enquanto direito de todos, tem levado pais, mães e responsáveis por crianças de zero a três anos de idade, ao receberem uma negativa de vaga quando da matrícula de seus(suas) filhos(as), a fazerem cumprir o disposto no artigo 208 da Constituição Federal do Brasil de 1988, no artigo 54 do ECA de 1990 e no artigo 5º da LDB de 1996, recorrendo ao Ministério Público, a fim de conquistar, de fato, o direito à educação, via instrumento jurídico denominado de mandado de segurança11.
11 Garantia constitucional para a proteção de um direito líquido e certo, que se expressa mediante uma ação cível e de natureza sumária. (GUIMARÃES, 2006).
O mandado de segurança é abordado no artigo 5º da Constituição Federal do Brasil de 1988, e seu inciso LXIX expressa que:
[...] conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus12 ou habeas data13, quando o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público [...]. (BRASIL, 1988).
De acordo com Machado Junior (2003, p. 107), “[...] um dos instrumentos mais eficazes para a defesa do direito à educação está no mandado de segurança, que, na tradição do direito brasileiro, está previsto desde a Constituição Federal de 1934 [...]”; contudo não houve menção desse instrumento jurídico na Constituição Federal do Brasil de 1937. Assim o mandado de segurança, enquanto ação civil, tem por objetivo “[...] invalidar os atos de quaisquer autoridades, ou a obstar os efeitos das omissões administrativas, ofensivos a direito líquido e certo14, que digam respeito a direito individual ou coletivo [...]”.
Torna-se evidente um movimento que sai da esfera da educação em direção à esfera jurídica, objetivando a garantia de um direito, ou seja, de uma vaga numa escola pública municipal. Esse percurso, que vai para além dos muros das escolas e das Secretarias Municipais de Educação, tem se tornado objeto de análise por juristas e educadores, caracterizando a judicialização da educação.
Piacentin (2013, p. 67), a esse respeito, salienta que as “[...] as normas constitucionais [...] abrem espaço para a judicialização da educação, isto é, se o Estado não oferecer os serviços educacionais mínimos os sujeitos desse direito poderão oferecer demandas judiciais [...]”.
A esse respeito, Silveira (2011, p. 31) reitera a educação enquanto direito social; sendo reconhecido por “[...] um ordenamento jurídico, torna-se imprescindível que haja possibilidade de fazer com que o Poder Público cumpra com seus deveres em caso de omissão ou ação irregular [...]”.
física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal do Brasil de 1988.
12 Previsto no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal do Brasil de 1988: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
13 Previsto no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal do Brasil de 1988; instrumento judicial “[...] a) para assegurar o conhecimento de informações, relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo [...]”.
14 Direito líquido e certo é aquele comprovado documentalmente, com o pedido inicial, que deve ser instruído com esses documentos (Lei n.º 1.553/51, art. 5º). Não existe, assim, a possibilidade de provar-se o fato alegado por meio diverso do documento. (MACHADO JÚNIOR, 2003, p. 110).
Silveira (2011, p. 34), a respeito da judicialização da educação, ressalta que, de acordo com Cury e Ferreira (2010, p. 81),
O processo de judicialização da educação ocorre “quando aspectos relacionados ao direito à educação passam a ser objeto de análise e julgamento pelo poder judiciário”. Esse fenômeno se verifica quando da ofensa ao direito à educação decorrente de: “(a) mudanças no panorama legislativo; (b) reordenamento das instituições judicial e escolar; (c) posicionamento ativo da comunidade na busca pela consolidação dos direitos socais”.
A partir do reconhecimento na Constituição Federal de 1988, da educação enquanto direito social, bem como direito público e subjetivo, o poder judiciário passou, a partir de então, a ser “[...] chamado para dirimir questões das mais variadas e que antes não eram levadas ao seu conhecimento [...]” (CURY; FERREIRA, 2009, p. 31).
Nesse contexto, tendo como marco legal a Constituição Federal do Brasil de 1988, para Cury e Ferreira (2009, p. 31-32), “[...] o Poder Judiciário passou a ter funções mais significavas na efetivação desse direito [...]” e, a partir daí, “[...] inaugurou-se no judiciário uma nova relação com a educação, que se materializou por meio de ações judiciais, no sentido de garantir o direito à educação, tal como prevê a lei [...]”. Assim, esse “fenômeno” passa a ser designado como “judicialização da educação”; ou seja, “[...] a intervenção do Poder Judiciário nas questões educacionais em vista da proteção desse direito até mesmo para se cumprir as funções constitucionais do Ministério Público e outras instituições legitimadas”.
Ainda a esse respeito, reafirmam que, quando o direito à educação
[...] não for devidamente satisfeito pelos responsáveis públicos ou, quando for o caso, privados, gera aos interessados a possibilidade do questionamento judicial. Daí o surgimento da judicialização da educação, que ocorre quando aspectos relacionados ao direito à educação passam a ser objeto de análise e julgamento pelo Poder Judiciário. Em outros termos, a “educação, condição para a formação do homem é tarefa fundamental do Estado, é um dos deveres primordiais, sendo que, se não o cumprir, ou o fizer de maneira ilícita, pode ser responsabilizado”. Essa responsabilização com a intervenção do poder judiciário consolida o processo de judicialização da educação [...]. (CURY; FERREIRA, 2009, p. 37).
Nesse contexto, Medeiros e Rodrigues (2014, p. 65), levando em conta “[...] a Constituição Federal do Brasil de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990 e a LDB, de 1996 [...]”, afirmam que esses textos legais, além de expressarem as incumbências dos entes federados no que se refere à educação e à garantia desse direito, “[...] também destacam que a não efetivação deste direito, está sujeita a judicialização da educação, com vistas a aquisição do direito proposto legalmente [...]”.
No quadro 6, observa-se alguns tópicos que estão descritos na legislação e que, quando do seu não cumprimento, ensejam a possibilidade de serem requeridos via justiça.
Quadro 6 – Dever do Estado para com a educação na Constituição Federal de 1988 no ECA, de 1990, e na LDB, de 1996
Constituição Federal de 1988
Estatuto da Criança e do Adolescente, de 1990
Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, de 1996
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica
obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada
inclusive sua oferta
gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na
idade própria; (Redação
dada pela Emenda
Constitucional n.º 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional n.º 59, de 2009) II - progressiva universalização do ensino
médio gratuito; (Redação
dada pela Emenda
Constitucional n.º 14, de 1996) III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos
de idade; (Redação dada
pela Emenda
Constitucional n.º 53, de 2006)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação
artística, segundo a
capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - atendimento ao educando, em todas as
Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno
desenvolvimento de sua
pessoa, preparo para o
exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - direito de ser respeitado por seus educadores;
II - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer
às instâncias escolares
superiores;
IV - direito de organização e
participação em entidades
estudantis;
V - acesso à escola pública e
gratuita próxima de sua
residência.
Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais. Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente
I - ensino fundamental,
obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: (Redação dada pela Lei n.º 12.796, de 2013)
a) pré-escola; (Incluído pela Lei nº 12.796, de 2013)
b) ensino fundamental; (Incluído pela Lei
n.º 12.796, de 2013)
c) ensino médio; (Incluído pela Lei n.º 12.796, de 2013)
II - educação infantil gratuita às crianças
de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação
dada pela Lei n.º 12.796, de 2013)
III - atendimento educacional
especializado gratuito aos educandos com
deficiência, transtornos globais do
desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação, transversal a todos os
níveis, etapas e modalidades,
preferencialmente na rede regular de ensino; (Redação dada pela Lei n.º 12.796, de 2013)
IV - acesso público e gratuito aos ensinos fundamental e médio para todos os que não os concluíram na idade própria; (Redação dada pela Lei n.º 12.796, de 2013)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; VII - oferta de educação escolar regular para jovens e adultos, com características e modalidades adequadas às suas
necessidades e disponibilidades,
garantindo-se aos que forem trabalhadores as condições de acesso e permanência na escola;
VIII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material
etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material
didático escolar,
transporte, alimentação e
assistência à saúde.
(Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
V - acesso aos níveis mais
elevados do ensino, da
pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador; VII - atendimento no ensino
fundamental, através de
programas suplementares de
material didático-escolar,
transporte, alimentação e
assistência à saúde.
didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde; (Redação dada pela Lei n.º 12.796, de 2013)
IX - padrões mínimos de qualidade de ensino, definidos como a variedade e quantidade mínimas, por aluno, de
insumos indispensáveis ao
desenvolvimento do processo de ensino- aprendizagem.
X – vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade. (Incluído pela Lei n.º 11.700, de 2008).
Fonte: Constituição Federal do Brasil de 1988, ECA, de 1990 e Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, de 1996.
Em relação a esse fenômeno que está sendo cada vez mais recorrente, Medeiros e Rodrigues (2014, p. 67) afirmam que
[...] a judicialização do direito à educação surge quando o indivíduo, se sentindo lesado por não ver o seu direito à educação garantido pelo Poder Público, “bate as portas” do Judiciário para fazer valer esse direito que obrigatoriamente deveria ser prestado pelos Poderes Executivo e Legislativo. Ocorre, então, o fenômeno da judicialização da política, em que o Poder Judiciário estará analisando e julgando questões que deveriam “a priori” serem discutidas e efetivadas pelos Poderes Representativos, mas que por descaso ou até mesmo por inércia destes, não oferecem a devida atenção, bem como não realizam as políticas públicas pretendidas pela sociedade para a consolidação do direito social à educação [...].
A judicialização da educação surge à medida que o direito à educação, previsto em lei, deixa de ser cumprido; bem como a ausência de políticas públicas que consolidem esse direito. A prática da judicialização da educação, objetivando o cumprimento de um direito público e subjetivo, nas palavras de Medeiros e Rodrigues (2014, p. 60), atribui ao Poder Judiciário significativa relevância, à medida que passa a se aproximar “[...] dos cidadãos atendendo as suas necessidades sociais, principalmente nos casos em que o Executivo deixa de prestar serviços básicos a população, mais precisamente no que tange as políticas públicas [...]”. Neste caso, não existindo a realização de parte dos direitos sociais estabelecidos na Constituição Federal do Brasil de 1988, “[...] o Judiciário acaba tendo a possibilidade de realizar a cidadania por meio da via judicial [...]”. Assim, essa “[...] transferência de poder político dos poderes Executivo e Legislativo ao Judiciário, promovendo a judicialização da política [...]” tem provocado polêmica entre parte de doutrinadores por não aceitarem “[...] esse novo fenômeno que se expande cada vez mais na sociedade [...]”.
Apesar de a legislação contemplar e garantir a efetivação dos direitos em relação à educação, os casos que mais levam à busca desse direito, no âmbito da judicialização da educação, referem-se aos relativos à falta de vaga na educação infantil, creche.
Os casos que levam à judicialização da educação, na sua maioria, restringem-se à falta de vagas; mesmo considerando a incorporação nos textos legais de aspectos relativos à “qualidade do ensino”, estes não são questionados via judicialização da educação.
A esse respeito, Cury e Ferreira (2009, p. 62) salientam que “[...] o debate sobre a qualidade da educação, no âmbito judicial ainda está centrado em situações pontuais como a falta de vagas, a falta de professores, de transporte, de merenda, etc. [...]”. Não existe constatação de “ação afirmativa” que saliente estas questões sob o viés da qualidade.
Assim, tornam-se crescentes as ações judiciais referentes à educação, no que se refere à falta de vagas na educação infantil, creche.
A introdução da judicialização da educação no atual cenário leva agentes e atores envolvidos no processo educacional a terem o conhecimento necessário para lidar com essa nova demanda. As incumbências e responsabilidades de cada um devem ser revisitadas, a fim de que aquilo que é da competência da escola seja nela resolvido, de forma a contemplar a legislação vigente e oferecer à comunidade escolar o que lhe é de direito. Para tanto, tais agentes devem cumprir com as suas responsabilidades, evitando a transferência destas para outros órgãos e conhecer a legislação específica em relação à criança e ao adolescente. Não se pretende que o profissional da educação seja um conhecedor do direito, contudo deve conhecer a legislação implícita ao seu fazer. Os trabalhos em parceria também figuram como tarefa significativa para a solução de problemas em nível escolar (CURY; FERREIRA, 2009, p. 63- 64).
A não efetivação do direito à educação, em especial, na educação infantil, creche, caminha na contramão do proposto na legislação vigente e revela que um outro cenário se constrói, na tentativa de, via judicial, reaver o direito negado. Neste cenário, a ação parte daqueles que tiveram esse direito negado – pais, mães e responsáveis por crianças que buscam ingressar na creche.
A esse respeito, Oliveira (1999, p. 71), ao analisar o direito à educação, previsto na Constituição Federal do Brasil de 1988, e seu restabelecimento pelo sistema da justiça, observa que
[...] o Direito à Educação, declarado em nível constitucional federal desde 1934, tem sido do ponto de vista jurídico, aperfeiçoado no Brasil. No entanto, os mecanismos declaratórios e garantidores do Direito à Educação ainda
encontram obstáculos práticos para sua efetivação, o que acaba restringindo a abrangência da noção de cidadania [...].
A não efetivação do direito à educação não contempla, apenas, a falta de acesso à instituição escola, mas, também, colabora para com a não efetivação de uma cidadania plena.
A falta de vagas, na educação infantil, creche, o movimento dos pais, mães e responsáveis, atores desse processo, que trilham um percurso até obterem uma vaga, via Ministério Público, o conhecimento e a conscientização dos pais em relação à educação infantil, creche, enquanto direito e a forma de buscá-lo, bem como as perspectivas dos pais, mães ou responsáveis, gestor escolar, professoras da creche e agentes públicos a respeito do direito à creche e do processo de judicialização da educação, nessa etapa da educação serão tratados no próximo capítulo.