Legalidade e subjacência ao princípio da supremacia da

Na temática tributária, a legalidade se subordina, apesar de elevada ao nível de princípio constitucional, à supremacia da Constituição Federal, em todos os seus ângulos. Tem sua base normativa postada genericamente no artigo 5o, inciso II, e encontra fisionomia e configurações específicas para o Direito Tributário no artigo 150, inciso I, ambos da Carta Magna. São referidos enunciados normativos que guiam o Sistema Tributário Nacional, não permitindo mitigação nem distorções nas irradiações que sobre este produzem, não apenas pela natureza de princípios que ostcntanymas também pela posição hierárquica ocupada no ordenamento jurídico brasileiro.

Essa dúplice condição de relevo exige do intérprete, do aplicador da legislação tributária e, sobretudo, do legislador, prévia e incondicional atuação iniciada sempre a partir do Texto Constitucional, e, ainda, da prevalência e obediência ao princípio constitucional da legalidade que sobrepaira e se porta como fundamento de validade sobre todas as demais simples regras que, por derivação, vierem a tratar da matéria. Em âmbito inferior, já no plano infraconstitucional, a legalidade vem confirmada no artigo 97, incisos I a VI, do Código Tributário Nacional.

Nesses prolegômenosv se''colhe uma primeira e inflexível conclusão: por legalidade tributária, jamais se deve compreender - muito menos se aceitar passivamente - simples pré- existência de uma determinada lei, quanto menos atos infralegais, equívoco esse que traria agregado, dentre outros possíveis vícios, uma gravíssima e insanável amputação de sua definição. Em resumo, representaria sua concreta desfiguração à luz de sua matriz constitucional, o que é impensável, considerando-se ainda o perfil do Sistema Tributário Nacional, que se apresenta rígido e exaustivo, relegando ao legislador ordinário apenas uma

ínfima liberdade de atuação, ainda assim disciplinada pela competência tributária e regramentos que essa sofre no próprio Texto Constitucional.

A desconsideração desses pressupostos no longo e sinuoso itinerário composto pela trajetória da base constitucional até a retirada de tributos coercitivamente da sociedade ou imposições de obrigações acessórias88 e sanções a contribuintes é que tem se prestado para a prática fiscal se apresentar cada vez mais distante do efetivo conceito de legalidade e incursionar na zona nebulosa limítrofe entre legalidade e ilegalidade ou, não raras vezes, nesta última, ostensiva ou dissimuladamente, transitar livremente.

Em sede de matéria tributária, a legalidade, além de eregida em princípio específico da Constituição Federal, tem sobre este princípio projeções de valores supremos e soberanos que sobre si irradiam reflexos, jamais passíveis de desprezo, modo que até a mais remota ou implícita violência aos sobreditos valores contidos no preâmbulo da Carta Magna, antes mesmo de ferir o princípio da legalidade tributária, já terá infringido a própria Carta Maiòr em sua noção mais ampla e, nessa incidência, se mostrará inafastavelmente inconstitucional.

Como se comprova, o exame da legalidade encontra supedâneo nuclear já definido

r-iv

no âmbito constitucional pnde se reveste da inexorável diretiva por excelência a regular qualquer conduta em matéria tributária, seja num primeiro plano pelo legislador ordinário, seja numa segunda fase pela ulterior e subseqüente atuação do Fisco, mera consectária daquele estágio primeiro.

O resgate e a preservação de uma legalidade capaz de guardar absoluta simetria e fidelidade à Constituição Federal clamam retomada a fim de que a prática fiscal ora questionada volva ao seu devido lugar na ordem jurídica constituída. Essa solução alvitrada se apresenta desde logo na própria Constituição Federal, desde que em aspectos fundamentais respeitada pelo Estado, e, em última análise, pelo Fisco. Mais uma vez a lição de José Artur Lima Gonçalves89 se mostra eloqüente no diagnóstico desse cenário e possíveis focos de luzes que o deveriam iluminar:

88 Estabelece o § 2° do artigo 113 do Código Tributário Nacional in verbis: “ § 2° A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”

“Todos esses equívocos encontram solução na sistemática constitucional brasileira.

Impõe-se destacar as causas de tão graves equívocos. Dentre outras, listamos as seguintes: absorção acrítica de noções de direito comparado, absoluta ignorância de noções elementares de metodologia científica, desconhecimento da noção de sistema e ignorância acerca das disposições do direito positivo constitucional brasileiro.

Para resolver e superar os problemas criados pelas causas exemplificativamente apontadas, devemos propor soluções, as quais decorrerão, naturalmente, da adequada compreensão de certas premissas, a saber: (,..)sistematização dos princípios constitucionais tributários (especialmente os da legalidade e subordinação da função administrativa), conhecimento.das exigências da tipicidade (e seu desdobramento, consistente no império da verdade material no processo administrativo)(...). Do adequado esclarecimento dessas premissas sistemáticas decorrerão, naturalmente, as soluções para os equívocos em tomo do tema.”

Como se destacou, para que a prática fiscal se sustente, não basta simplesmente a existência de lei autorizando-lhe proceder da forma sinalizada nessas disposições normativas, como normalmente ocorre sem maiores preocupações, de vez que o Fisco costuma desconhecer limite que não seja a prévia existência de dada lei, mesmo quando essa é teratológica, órfã de qualquer conforto no ordenamento jurídico ou veladamente inaplicável a dado caso concreto numa visão necessariamente sistêmica, e, o que é pior, avessa aos comandos constitucionais.

Ao cientista do Direito, não é tolerada a omissão diante desse contexto. Do cientista se roga uma revisão de conceitos, um exame crítico-reflexivo dessa realidade, além do oferecimento de uma interpretação do Direito que venha ao encontro das necessidades corretivas desse descalabro como o próprio Estado Democrático de Direito invoca, conforme bem lembra Helenilson Cunha Pontes90: “A interpretação jurídica deve, no âmbito do Estado Democrático de Direito, primordialmente considerar o conteúdo normativo da Constituição, ou seja, a atenção do intérprete deve voltar-se apenas mediatamente à disposição infraconstitucional. A interpretação do direito deve ser pautada pela constitucionalidade e não tão-somente pela legalidade.”

Edmar Oliveira Andrade Filho91, nessa mesma trilha de prestígio à imponência constitucional, por sua vez, consigna: “Nada mais encontramos que possa sintetizar, com rara

90 Prefácio da obra de FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Controle de constitucionalidade de leis e atos

normativos, p. 6. 91 Idem, p. 9.

felicidade e rigor, a importância da supremacia da Constituição que a seguinte passagem da lição de Alexander Hamilton, no livro Federalist: ‘Nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. Negar isso seria como sustentar que o procurador é maior que o mandante, que os representantes do povo são superiores a esse mesmo povo, que aqueles que agem em virtude de poderes concedidos podem fazer não só o que eles autorizam mas também aquilo que proíbem’.”