Princípios da razoabilidade e proporcionalidade

A produção normativa no Brasil deve guardar absoluta sintonia com o Estado Democrático de Direito formatado na Carta Magna de 1988 e com os postulados que essa, através do Poder Constituinte, elegeu como valores fundamentais supremos para regrar a sociedade.

Esses vetores impedem que a lei ou ato normativo de qualquer natureza tencione distanciar-se dos pressupostos nucleares que lhes moldam previamente os limites de abrangência, sentido e natureza quanto ao conteúdo a que venham veicular. No que versa sobre a atividade fazendária, esse aspecto exerce uma feição mais acentuada quando a legalidade tributária é matéria constitucional e, mais do que qualquer outra, exige por parte do legislador incondicional formulação rigidamente consentânea com essas premissas alicerçadas no Texto Maior, sob pena de expor-se à invalidade.

E sob essa ótica que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade vêm exercendo extraordinário suporte para que leis ou atos normativos que desses dissintam sejam, dada a inconstitucionalidade que oferecem, expungidos de nosso ordenamento jurídico via controle de constitucionalidade conferido ao Poder Judiciário122.

O Supremo Tribunal Federal, como de resto também os demais pretórios do País, tem dado mostra de que não é aceitável acatar produção normativa que discrepe da Carta Magna e os anseios do povo ali consagrados. O primeiro, como seu guardião-mor, repele toda e qualquer tentativa de sua desfiguração ou inclusão na ordem jurídica vigente, por quaisquer dos poderes constituídos, de atos que contra aquela atentem, no que se inclui, obviamente, aqueles praticados pelo Poder Legiferante123.

122 FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, p. 23, leciona: “Por isso, quando o titular do Poder Legislativo produz norma jurídica que malfere o princípio da razoabilidade, se sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.”

123 O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de Medida Liminar da ADIN n° 293- 7/600 - DF (RJSTF - Lex 178:54) deixou claro que “(,..)Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica - dos Tribunais, especialmente porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto fo r respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e liberdades não serão jamais ofendido^’ (grifos no original). FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Idem, p. 17-18.

Um exemplo eloqüente dessa baliza de equilíbrio mínimo se verifica na decisão do Supremo Tribunal Federal ora colacionada:

“Quando do julgamento da Medida Liminar da ADIN n° 1.158-8-AM (RJSTF - Lex 202:87), o Plenário da Suprema Corte, já na ementa do acórdão, advertiu que:

‘Incide o legislador em desvio ético-jurídico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniária cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa’.

Em voto que proferiu por ocasião do julgamento antes referido, o douto Ministro Celso de Mello ponderou que: ‘ A essência do substantive due process o f law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou, como no caso, destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal’.” 124

Em matéria tributária que o caráter analítico, a rigidez e exaustão do sistema constitucional tributário se postaram a um passo de esgotar toda a margem legislativa nesse campo, a legalidade não se limita apenas no teor dos incisos II, do artigo 5o e I, do artigo 150, ambos da Constituição Federal. A razoabilidade e o princípio da proporcionalidade sobrepairam em posição superior e interligada com referidos princípios exercendo permanente incidência no conteúdo normativo veiculado na legislação que for editada pelas entidades com a competência em foco.

Tratam aludidos princípios de garantir aos contribuintes um mínimo de equilíbrio nas imposições fiscais endereçadas a eles e na persecução dessas até a retirada coercitiva de parte de seus patrimônios pelo Estado, conduzindo, no tocante à legalidade tributária, possibilidades de examinar-se na legislação fiscal até mesmo seu aspecto político125, além de sua necessidade e oportunidade e, ainda, se observa inteira, rigorosa e fiel razoabilidade e proporcionalidade ao que determina, rigidamente, o sistema constitucional tributário e sua

acepção construída na e a partir da Constituição Federal vigente.

124 FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Idem, p. 23-24.

125 FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Idem, p. 23, ao referir-se sobre o princípio da razoabilidade destaca: “Esse princípio permite que os administrados possam aferir e questionar determinada lei tributária ou exação sob o seu aspecto político, na medida em que lhe dá o direito de perquirir sobre a necessidade e oportunidade de se legislar, e, se antes de editar lei criando tributos e contribuições, foram tomadas todas as medidas disponíveis para resolver o problema do déficit financeiro que estaria a reclamar a cobrança de novos tributos ou aumento dos já existentes.”

Por mais distante ou menor que seja o desvio dessas condicionantes126, importará concreta e velada ofensa à efetiva legalidade tributária constituída pelo povo através do Poder Constituinte na Carta Magna e, por conseqüência lógica, representará inconstitucionalidade, ou, ainda, dependendo da natureza da norma que nessa situação incidir, verdadeira antítese da legalidade, ou, mais precisamente, ilegalidade manifesta.

O princípio do desvio de finalidade que na Constituição Federal vem positivado sob a denominação de impessoalidade127 também encontra conceito e fonte positiva no artigo 2o, § único, alínea “e”, da Lei n° 4.717/65128, de modo que essa base, que tem servido de campo fértil para a tática legislativa e operacional da ação fiscal, merece profunda e detida atenção de todos, já que dali, pelas facilidades que proporciona a abusos e opressões, têm partido incontáveis linhas de ações do Fisco, não raras vezes inconstitucionais ou ilegais.

O condicionamento da constitucionalidade das leis tributárias à observância do princípio da razoabilidade se mostra medida eficiente e que enseja prestígio não só porque regulador da exata dimensão da competência tributária mas, principalmente, ao levar o exame desses cometimentos ao Judiciário129 que, constatando excessos, poderá e deverá escoimá-los prontamente do ordenamento jurídico. A inferência judicial, nesses casos, encontra assento

126 A mais eloqüente lição a respeito do desvio de finalidade se colhe, ainda hoje, nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, ao verberar:

“Desvio de finalidade - O desvio de finalidade ou de p o d er verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal.

(...)

O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilícito ou imoral - ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser

surpreendido e identificado por vícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído

habilidosamente p o r um fim ilegal ou imoral não desejado p elo legislador. A propósito já decidiu o STF que:

‘Indícios vários e concordantes são prova’ (RTJ 52/140). Dentre os elementos indiciários do desvio de legalidade está a fa lta de motivo ou a discordância dos motivos com o ato praticado. Tudo isso dificulta a prova do desvio de poder ou de finalidade, mas não a toma impossível se recorrermos aos antecedentes do ato e à sua destinação presente e futura por quem o praticoif’ . As expressões ‘‘desvio de fin alidade’’ e "indícios e circunstâncias” são grifos originais do autor enquanto as demais foram grifadas. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo

brasileiro, p. 96-97.

127 “O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim

legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo

do ato, deform a impessoal’ . MEIRELLES, Hely Lopes. Idem, p. 85.

128 Art. 2o, § único, letra "ê' , da Lei 4.717/65 reza: “o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”

129 Precedentes nesse sentido se colhem em decisão da Suprema Corte Americana, tendo como relator o Min. Felix Frankfurter e, no Brasil, desde 1950, quando a Suprema Corte, admitindo o desvio do ato legislativo por excessiva taxação, o considerou inconstitucional, através da decisão em que foi relator o Min. Orizombo Nonato.

destacado ao conferir maior efetividade e significado ao princípio do devido processo legal, enquanto um dos pilares do regime democrático, apto e adequado como meio de contenção ao exercício do poder de tributar.

Em suma, o princípio da proporcionalidade é corolário do princípio da razoabilidade e ambos extraem elementos de sustentação nos princípios do devido processo legal, da igualdade e da capacidade contributiva, assim como todos projetam repercussões no princípio constitucional da legalidade tributária130 que, caso dessas vinculações sistemáticas desgarre, restará ferido, descambando a ação fiscal, nessa hipótese, por lógica decorrente, à velada inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Nesse contexto, remanesce uma conclusão inequívoca: toda lei ou ato normativo inserido na ordem jurídica pela entidade política tributante, para posterior colocação em prática como vem fazendo, se incorrer em qualquer excesso ou desvio de finalidade, será inválido diante de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.