Legislação aplicável no âmbito do Direito Internacional Privado

Questão importante trazida pela adoção internacional diz respeito aos conflitos que podem surgir em razão da escolha de qual lei deverá vigorar na constituição da relação adotiva entre estrangeiros e brasileiros. Como a questão envolve mais de um ordenamento jurídico, todas as disposições concernentes ao ato devem ser analisadas. Assim, as regras de Direito Internacional Privado têm fundamental importância na resolução desses problemas.

O Código de Bustamante, em seu artigo 73, preconiza que “a capacidade para adotar e ser adotado e as condições e limitações para adotar ficam sujeitas à lei pessoal de cada um dos interessados”.

Já a Convenção Interamericana sobre Conflitos de Leis em Matéria de Adoção de Menores, celebrada em La Paz em 24 de maio de 1984, promulgada no Brasil pelo Decreto 2429/97, traz, em seus artigos 3º e 4º, o seguinte:

Art. 3º: A lei da residência habitual do menor regerá a capacidade, o consentimento e os demais requisitos para a adoção, bem como os procedimentos e formalidades extrínsecos necessários para a constituição do vínculo.

Art. 4º: A lei do domicílio do adotante (ou adotantes) regulará: a) a capacidade para ser adotante; b) os requisitos de idade e estado civil do adotante; c) o consentimento do cônjuge do adotante, se for o caso; e d) os demais requisitos para ser adotante. Quando os requisitos da lei do adotante (ou adotantes) forem manifestamente menos estritos do que os da lei da residência habitual do adotado, prevalecerá da lei do adotado.

Pode-se observar, nas duas legislações supracitadas, a predominância do critério distributivo no que tange ao confronto de leis internacionais. Esse critério tem como principal característica a consideração de aspectos de ambas as legislações, local e estrangeira, tentando respeitar os pressupostos estabelecidos tanto no país do adotante quanto no do adotado.

Manifestando-se acerca da adoção do critério distributivo do legislador pátrio, Costa (2000, p. 274) diz que,

A aplicação do critério distributivo, que conta com maior apoio doutrinário, respeita a característica internacional da instituição em estudo, impedindo as chamada adoções claudicantes, sem recorrer à solução cumulativa de quase impossível aplicação. Critério este que, na tentativa de conciliar os requisitos da lei do adotante com os da lei do adotado, conduz a um tal número de impedimentos que torna praticamente impossível a adoção internacional.

Com o advento do Decreto 3087/99, que permitiu que a Convenção de Haia vigorasse no Brasil, confirmou-se a opção pela Teoria da Aplicação Distributiva, como se depreende no conteúdo dos artigos 14, 15 e 16 da mencionada Convenção. Assim, os requisitos a serem preenchidos pelo adotante deverão ser determinados pelo país de acolhida, que é onde a criança deverá viver depois do processo de adoção. Já quanto aos pressupostos a serem cumpridos pelo adotado, estes serão indicados pela lei do país de origem, qual seja, o Brasil.

Em relação ao procedimento, aplicar-se-ão as regras do Direito Brasileiro, pois a adoção realizar-se-á em nosso território. É a inteligência depreendida no art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis: “A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. Assim, nos dizeres de Bordallo (2010, p. 260), “a lex fori regulará o procedimento da adoção e a forma como esta se efetivará, enquanto que a lei pessoal das partes irá regular os efeitos da adoção”.

Outro fato que a Convenção de Haia trouxe foi o estabelecimento do critério da territorialidade e não da nacionalidade para apurar se determinada adoção deve seguir o rito concernente às adoções nacionais ou às adoções transnacionais. Assim, submeter-se-á aos critérios da adoção nacional aqueles brasileiros e estrangeiros que residem no Brasil, e, em contraponto, os brasileiros e estrangeiros que vivam no exterior deverão cumprir o rito da adoção internacional. Portanto, pôs-se fim à discussão que acontecia quando os postulantes à adoção eram um casal formado por brasileiro e estrangeira, ou vice-versa. A partir desta legislação, não importa a nacionalidade dos requerentes, e sim se a criança ou o adolescente será deslocado do país de origem para o país de acolhida em caráter definitivo.

A única ressalva que se faz em relação a casais formados por pessoas de países distintos é se eles têm residência fixa no Brasil ou no exterior, pois tal fato mostra-se essencial quando da aferição se a adoção é nacional ou internacional. Assim decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: Apelação cível. Ação de adoção. Casal formado por estrangeiro e brasileira. Dupla residência, sendo uma no exterior. Circunstâncias que revelam a possibilidade de adoção transnacional. Falta de inscrição perante o Conselho Estadual Judicial de Adoção - CEJA. Pretensão rejeitada. Recurso não provido. 1. A adoção transnacional tem caráter excepcional e somente é deferida se não houver adotante brasileiro interessado. 2. Em princípio, o casal formado por estrangeiro e brasileira, desde que a residência permanente seja no Brasil, não caracteriza adoção transnacional. 3. Todavia, tendo o casal dupla residência, sendo uma no exterior e de onde, também, aufere rendimento para sua subsistência, são circunstâncias que revelam a possibilidade de ser a adoção transnacional. Neste caso, sem prévia

inscrição no CEJA, revela-se inviável a pretensão. 4. Apelação conhecida e não provida. (TJMG – AC 307.098-4-00 – 3ª Câmara Cível – maioria – Rel. Des. Caetano Levi Lopes – publicado em 23.05.2003).

Por todo o exposto, vê-se a importância que tem a colaboração entre os países dos postulantes para que o procedimento da adoção ocorra da maneira mais correta possível, em obediência aos ditames da Convenção de Haia e do Estatuto da Criança e do Adolescente.