UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DIREITO
MAYRA GOMES DE ALBUQUERQUE
OS REFLEXOS DA LEI Nº 12010/2009 NO PROCEDIMENTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
MAYRA GOMES DE ALBUQUERQUE
OS REFLEXOS DA LEI Nº 12010/2009 NO PROCEDIMENTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Civil.
Orientadora: Profa. Dra. Joyceane Bezerra de Menezes.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
A345r Albuquerque, Mayra Gomes de.
Os reflexos da lei nº 12010/2009 no procedimento da adoção internacional / Mayra Gomes de Albuquerque. – 2011.
65 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2011.
Área de Concentração: Direito Civil.
Orientação: Profa. Dra. Joyceane Bezerra de Menezes.
1. Adoção. 2. Tutela. 3. Direito de família - Brasil. 4. Pais e filhos (Direito). I. Menezes, Joyceane Bezerra de (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
MAYRA GOMES DE ALBUQUERQUE
OS REFLEXOS DA LEI Nº 12010/2009 NO PROCEDIMENTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Civil.
Aprovada em: ___/___/___
BANCA EXAMINADORA
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Profa. Dra. Joyceane Bezerra de Menezes (Orientadora) Universidade Federal do Ceará - UFC
___________________________________
Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior Universidade Federal do Ceará - UFC
___________________________________
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, por ter me ouvido e me apoiado nos momentos de felicidade e de angústia.
À minha família, já que cada um, a seu modo, me ajudou na elaboração deste trabalho.
À minha orientadora, professora Joyceane Bezerra de Menezes, pela disposição, apoio e por me fazer entender o verdadeiro significado da pesquisa.
À Camila Gonçalves, que me ajudou nos momentos de desespero com seus conselhos inteligentes e acalentadores.
À minha banca de monografia, professor Regnoberto Melo e Mestrando Eric Dantas, pela imediata disponibilidade.
À funcionária da Faculdade de Direito Cristiany Maia, por seu auxílio e paciência. Ao meu namorado, pelo amor e carinho ofertados, além do extremo companheirismo nesses dias tão aflitos.
Aos meus amigos da Faculdade de Direito, que foram responsáveis por momentos que nunca irei esquecer.
Aos meus amigos mais fiéis, Monique Lino Ferro, Clarissa Melo e Kádson Braga, pela amizade que levarei por toda a vida.
Às pessoas com que trabalho na Justiça Federal do Ceará, especialmente à Carolina Eugênia Soares, pelos préstimos concedidos para a feitura deste trabalho.
RESUMO
Trata do instituto da adoção internacional à luz das mudanças trazidas pela Lei 12010/2009, especialmente no que tange ao procedimento a ser obedecido pelos estrangeiros e brasileiros residentes e domiciliados no exterior. Este estudo tem por escopo apontar a importância do tema nos dias atuais, já que tantas crianças encontram-se institucionalizadas à espera de um lar. Para isso, traz o presente trabalho, inicialmente, a evolução histórica da família, desde os tempos romanos, aonde os laços afetivos eram menos relevantes, aos dias de hoje, nos quais se pode aferir a importância da socioafetividade na formação dos laços familiares, explicando que a adoção representa a representação objetiva do princípio da afetividade. Após, faz uma explanação geral sobre o instituto da adoção, apresentando sua história, natureza jurídica e o avanço das legislações brasileiras ao tratar do assunto. Por fim, enfoca a adoção internacional, tema-chave deste trabalho, analisando as premissas a serem observadas pelos postulantes, os instrumentos legais incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro para a melhor regularização do instituto, as principais características da adoção entre países, e pormenoriza questões polêmicas atinentes ao tema, como, por exemplo, o tráfico internacional de menores e a excepcionalidade da adoção internacional, fazendo-se um contraponto com a prioridade da colocação do jovem em sua família natural, e ressaltando a importância da adoção transnacional como alternativa da garantia do direito à convivência familiar.
ABSTRACT
The present work deals with international adoption according to the changes brought by Federal Law Number 12.010/2009, specially the procedures to be followed by foreigners and Brazilians whose residence and domicile are abroad. This study has the purpose to point the importance of such matter, once a lot of children are awaiting a home. Initially it is intended to bring the historical evolution of the family, since Roman Ages, where the affective bond were less relevant, to this Day, where one can check the importance of socio-affectivity in the development of familiar bonds, explaining that adoption represents the objective representation of the affectivity principle. After that it is given an general explanation about the institute of adoption, presenting its History, Juridical Nature and the progress of Brazilian legislation treating such subject. Finally, the paper focuses on international adoption analyzing the premises to be watched by the postulants, the legal tools incorporated by the Brazilian juridical ordainment, the main characteristics of adoption among countries and specify the polemic questions regarding this subject, for instance: the cross-border trafficking of children and exceptionality of international adoption, the priority to keep the children in their natural families and emphasizing the importance of international adoption as an alternative to guarantee the right to familiar companionship.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 O DIREITO CONSTITUCIONAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA ... 11
2.1 A importância da família em seus diversos modelos ... 11
2.2 A afetividade como critério formador de um núcleo familiar ... 15
3 DA ADOÇÃO ... 21
3.1 Conceito e natureza jurídica ... 21
3.2 Evolução histórica da adoção ... 24
3.3 A História da adoção no Brasil ... 27
3.4 A Lei 12010/2009 – Nova Lei da Adoção ... 32
4 DA ADOÇÃO INTERNACIONAL ... 36
4.1 Noções gerais e históricas ... 36
4.2 Legislação aplicável no âmbito do Direito Internacional Privado ... 39
4.3 A excepcionalidade da adoção internacional ... 41
4.4 O tráfico internacional de crianças e sua relação com a adoção entre países ... 44
4.5 O novo procedimento da adoção internacional de acordo com a Lei nº 12010/2009 e seus reflexos ... 47
5 CONCLUSÃO ... 56
1 INTRODUÇÃO
O Código Civil de 2002 contempla a formação do parentesco por duas formas: a natural e a civil. Durante muitos anos e em civilizações importantes como a romana a relação de parentesco constituída pelos laços consanguíneos tinha fundamental importância, não se levando em consideração as formações familiares baseadas no afeto.
Com a evolução do conceito de família, enalteceram-se os laços baseados no afeto, reflexo da solidariedade havida entre os componentes do núcleo familiar. As legislações promulgadas com o passar dos anos deram guarida às relações familiares que se estabeleceram pela manifestação volitiva dos membros do grupo. Exemplo maior deste fato é a previsão contida na Constituição Federal de 1988, que igualou em direitos e deveres os filhos havidos ou não na constância do casamento, incestuosos e os adotivos, representando tal previsão legal um avanço no que diz respeito à discriminação anteriormente sofrida pelos
filhos chamados “bastardos” ou “adulterinos”. Assim, o legislador acompanhou as mudanças
ocorridas no ambiente social, pois pensar em um conceito de família sem incluir as novas realidades como as entidades familiares em suas diversas acepções, os processos adotivos, a concepção de filhos por fecundação heteróloga e a posse de estado de filho é, no mínimo, eivar o Direito de arcaísmos totalmente incompatíveis com a sua natureza de Ciência mutável. As formações familiares baseadas na socioafetividade estão em voga nos dias atuais, especialmente no que tange à adoção. É impossível ignorar a realidade atual dos abrigos e casas que acolhem crianças e adolescentes sem pais. O número desses jovens que desejam ser inseridos em um núcleo familiar que lhes deem carinho, amor, educação, ou seja, lhes proporcionem um desenvolvimento digno é cada vez maior. E é nessa seara que está inclusa a formação familiar mediante a adoção, prevista não só na Lei Maior, mas também em legislações infraconstitucionais, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, e tratados internacionais, que buscam fomentar a prática deste instituto.
No âmbito de excepcionalidade da adoção, uma das modalidades que se pode chamar de “excepcionalíssima” é a adoção internacional. Esta alternativa de colocação em família substituta só é possível caso não se obtenha êxito da inclusão da criança ou do adolescente em família natural ou substituta do próprio País. Segundo alguns doutrinadores, o legislador adotou esse posicionamento com o fito de manter o jovem sempre em contato com sua língua e seus costumes, além de evitar possíveis adoções irregulares que desemboquem em tráfico de crianças para outros países.
Desta forma, necessário se faz o estudo da adoção internacional, bem como dos meios para a sua regular efetivação, demonstrando que esta modalidade não representa um entreguismo desenfreado de nossas crianças, e sim uma forma de propiciar a elas o convívio familiar tão importante na formação do caráter.
A adoção transnacional é prevista em diversos instrumentos legais de cunho internacional, sempre em posição de excepcionalidade, como busca da inserção das crianças em família estrangeira. A Convenção de Haia foi a regulamentação seguida pela Lei 12010/2009 para descrever as premissas a serem obedecidas. O advento desta Lei tem seus méritos, já que tenta, de forma veemente, abolir as irregularidades que possam ocorrer quando da adoção entre países. Porém, é preciso fazer uma análise crítica das inovações trazidas, bem como dos reflexos que virão com a consolidação da nova Lei para aqueles brasileiros que veem na adoção internacional uma última esperança.
2 O DIREITO CONSTITUCIONAL À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA
A Convenção sobre os Direitos da Criança traz em seu preâmbulo a importância da família, ao afirmar que,
Convencidos de que a família, como grupo fundamental da sociedade e ambiente natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianças, deve receber a proteção e assistência necessárias a fim de poder assumir plenamente suas responsabilidades dentro da comunidade.
Pode-se constatar, portanto, que a família assume um papel relevante na formação dos seus componentes. A sua importância será esmiuçada no tópico a seguir.
2.1 A importância da família em seus diversos modelos
O significado etimológico de família está ligado diretamente à ancestralidade, ou seja, família é o agrupamento de pessoas ligadas pela sua descendência comum. Porém, para além desse conceito, a família representa o cerne da sociedade. Rizzardo (2007, p. 12) conceitua hodiernamente a família como
[...] o conjunto de pessoas com o mesmo domicílio ou residência, e identidade de interesses materiais e morais, integrado pelos pais casados ou em união estável, ou por um deles e pelos descendentes legítimos, naturais ou adotados [..]
Já consoante pensamento de Perlingieri (2007, p. 243),
A família como formação social, como “sociedade natural”, é garantida pela Constituição não como portadora de um interesse superior e superindividual, mas, sim, em função da realização das exigências humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa.
Durante toda a História, o conceito de família e os contornos comportamentais deste núcleo sofreram transformações significativas. Independentemente de como o núcleo familiar se constituía, o critério levado em consideração para a reunião de pessoas era a busca pela sobrevivência. Assim, as pessoas reuniam-se com o fito de satisfazer suas necessidades pessoais da forma mais eficaz possível, ou seja, tais pessoas não queriam partilhar da coletividade e sim unir suas individualidades, buscando atingir interesses pessoais.
Importante citar o exemplo de Roma no que diz respeito à sua formação familiar. Em tal sociedade, a família era liderada pelo que se chamava pater familias. Segundo as lições de Pereira (2009, p. 29), todos os entes deviam respeito ao pater, exercendo este líder poderes indeterminados sob a vida dos demais. Nesse tipo familiar, a mulher nunca adquiria autonomia, pois estava sempre submetida à autoridade masculina, seja a do marido, seja o do pai. Além disso, a estrutura do grupo era baseada na religião, na qual o pater exercia funções de chefe político, sacerdote e juiz.
Já sob a égide do direito germânico, o contorno da família mudou seu modo de apresentação. Houve o fim da autocracia e da autoridade exercida pelo pater e o estabelecimento dos laços afetivos como formadores dos vínculos familiares.
Partindo para tempos mais próximos, podemos destacar o papel da Revolução Industrial como evento modificativo para a estrutura da família, ao passo que as condições econômicas afiguravam-se bastante abaladas, demonstrando a necessidade de as mulheres ingressarem no mercado de trabalho, objetivando um incremento na situação financeira da família. Assim, o homem deixou de ser o exclusivo mantenedor do núcleo familiar, partilhando tal papel com sua esposa. Nesse período tornou-se imperiosa a redução do número de filhos, pois o custo de vida era muito alto e as fontes de dinheiro eram escassas. Essa carência econômica permitiu um fortalecimento do vínculo afetivo entre os entes, aproximando o modelo familiar deste período ao vislumbrado nos dias de hoje, baseado nos vínculos afetivos.
Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade.
No mesmo sentido, demonstrando a existência plural de núcleos familiares, Menezes (2008, p. 124) assevera:
Em face da doutrina constitucional dos direitos fundamentais que sobreleva a dignidade da pessoa humana, o Estado não pode admitir apenas um modelo de organização familiar e o direito há que regular os fatos sociais para legitimar a igualdade e a liberdade que têm os sujeitos de organizarem seu núcleo essencial de afeto e solidariedade.
Perlingieri (2007, p. 245) também se manifesta sobre o assunto, quando diz:
Se o dado unificador é a comunhão espiritual e de vida, deve ser evidenciado como ela se manifesta em uma pluralidade de articulações, em relação aos ambientes e ao diverso grau sócio-cultural: da família nuclear sem filhos à grande família. Cada forma familiar tem uma própria relevância jurídica, dentro da comum função do serviço ao desenvolvimento da pessoa; não se pode portanto afirmar uma abstrata superioridade do modelo de família nuclear em relação às outras.
Com a evolução do conceito de família, não mais cabe a desigualdade entre marido e mulher, e a subordinação desta sob aquele, pois a Constituição Federal de 1988 tratou de tratar de maneira igualitária ambos os sexos, ao asseverar, in verbis:
Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Esse tratamento isonômico dado pela Carta Magna determinou que ambos os sexos tenham as mesmas responsabilidade no que tange aos cuidados com as crianças e adolescentes, já que no art. 226, §5º da Constituição Federal existe a atribuição de deveres e direitos com relação à sociedade conjugal a serem exercidos por homens e mulheres.
adoção, não cabendo mais a distinção entre filhos biológicos e “filhos de criação”, inteligência retirada do conteúdo do art. 227, §6º da Constituição Federal.
Pelo exposto, a família apresenta-se como o principal núcleo social existente. E é nesse enfoque que a família, especialmente a natural, conceituada segundo Ribeiro (2010, p. 32) como aquela formada por pessoas que estabeleçam entre si laços consanguíneos ou genéticos, apresenta um papel fundamental no desenvolvimento de crianças e adolescentes, na medida em que são responsáveis, não só pelo suporte econômico, mas também pela transferência de valores éticos e morais. Assim, surge o direito da criança e do adolescente à convivência familiar, entendido por Madaleno (2011, p. 633) como “[...] todo o direito e toda a necessidade, que tem uma pessoa de desenvolver sua personalidade e suas relações afetivas inseridas em um contexto familiar [...]”. Tal direito fundamental é trazido pela Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Também o direito à convivência familiar e comunitária é trazido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), in verbis:
Art. 4º: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 19: Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
na família extensa, deve-se escolher pela criação em família substituta, nos métodos de guarda, tutela e adoção.
O conceito de convivência familiar e comunitária trazido por Carvalho (2010, p. 10) traduz-se nas relações de afetividade estabelecidas por aqueles que convivem em família, não somente entre pais e filhos, mas também incluindo aqueles parentes com os quais a criança ou o adolescente tem afinidade. Sobre essa extensão do direito à convivência familiar a outros parentes que não sejam somente aqueles do núcleo tradicional, posiciona-se Tepedino (2009, p. 224), ao afirmar que,
A possibilidade de convivência familiar, assim compreendida, não se esgota na relação entre pais e filhos. Em razão de seu fundamento solidarista, estende-se a outros parentes, desde que de modo consentâneo com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, na medida em que a integração familiar possibilita o desenvolvimento do menor e sua reinserção social.
Com relação à necessária convivência familiar por crianças e adolescentes, seja em sua família natural, seja no seio de uma família substituta, Ribeiro (2010, p. 29) dizem que,
Um ambiente de afeto e segurança é o adubo ideal para florescer a decência e outras virtudes do espírito, tão imprescindíveis e urgentes à sociedade, à cidadania e à própria pessoa. Contudo, quando falha a natureza, tornando impossível ou desaconselhável a convivência dentro de uma família natural, caberá às mãos da cultura a restauração do equilíbrio, providenciando a construção de laços civis dentro de um ambiente familiar de substituição.
Portanto, quando não for possível a presença da criança ou do adolescente em sua família natural ou extensa, deve-se buscar a alternativa da família substituta. A presença de jovens em abrigos especializados precisa ser encarada como situação temporária, pois de acordo com o art. 101, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o acolhimento institucional deve ser encarado como medida excepcional e temporária. Assim também pensa Bordallo (2010, p. 203-204) ao dizer que “deixar que uma criança/adolescente chegue à idade
adulta em um abrigo é um total desrespeito ao Princípio da Dignidade Humana”.
Por todo o conteúdo exposto no tópico anterior, pode-se perceber que a família sofreu severas modificações no decorrer dos tempos. No passado, em povos como os romanos e os gregos, os valores religiosos e patrimoniais eram considerados preponderantes para que uma família fosse formada. Para ilustrar, pode-se citar o fato de, em sua acepção primeira, a família incluir em sua formação os escravos. Além disso, o fato de o pater familias ser o único capaz de adquirir bens e ter poderes religiosos, subjugando, desta forma, os demais membros da família ao seu poderio, e o favorecimento dos casamentos entre pessoas do mesmo nível social buscando manter o patrimônio entre os considerados bem-nascidos são exemplos da patrimonialização da família.
No Brasil, pôde-se verificar, em séculos passados, a predominância no modelo patriarcal de família. A mulher era transferida da casa paterna para os cuidados do marido, continuando a não ser detentora de direitos. Seu papel era exclusivamente relacionado aos cuidados com a casa e com a prole, não podendo trabalhar fora do ambiente doméstico. Além disso, os filhos havidos em relacionamentos extraconjugais ou aqueles tomados como “filhos de criação” eram tratados de maneira diferenciada. O afeto não era critério preponderante nesse modelo familiar, e sim a submissão ao chefe de família a ser exercida tanto pela esposa como pelos filhos.
Com a Constituição Federal de 1988 houve uma mudança significativa no que tange ao núcleo familiar. Dentre as novidades trazidas pelo texto constitucional pode-se citar o tratamento igual a ser estabelecido entre homens e mulheres, em vários âmbitos da vida social, como, por exemplo, nos cuidados com a sociedade conjugal e com os filhos; e o fim da classificação em filhos legítimos e ilegítimos, devendo todos eles ser tratados igualmente, inclusive aqueles havidos por adoção, no que tange a todos os seus direitos, sejam eles afetivos ou patrimoniais. Nesse ponto Lôbo (2010, p. 273) assevera:
A total igualdade de direitos entre os filhos biológicos e os que foram adotados demonstra a opção da ordem jurídica brasileira, principalmente constitucional, pela família socioafetiva. A filiação não é um dado da natureza, e sim uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento de afetos, pouco importando a sua origem.
modos, como, por exemplo, as uniões estáveis, sejam elas hetero ou homossexuais1, as famílias monoparentais e as chamadas famílias reconstruídas, mosaicas ou pluriparentais (Madaleno, 2011, p. 11) que são aquelas que advieram de dissoluções conjugais e da posterior reagregação de pessoas formando novos grupos familiares. Tais modelos entram em conformidade com os novos tempos, como preconiza Rizzardo (2007, p.15),
[...] Na maioria dos países, casa-se cada vez menos e cada vez mais tarde. Os casamentos, mais raros e mais tardios, são menos duráveis, com os filhos de separados, divorciados, ou de pais solteiros formando uma considerável parcela da juventude. Há um aumento de nascimentos extraconjugais e um forte crescimento de família em que mãe e pai são um só – geralmente a mulher – mãe solteira ou divorciada, que assume a guarda e o encargo na criação e educação dos filhos. [...].
Assim, com a guarida constitucional dada a outras formas de constituição familiar que não sejam efetivadas mediante o casamento, traz-se à baila o critério da afetividade na formação desses vínculos.
A importância da afetividade pode ser vislumbrada pela compreensão entre os membros componentes da família, a colaboração dos entes pelo bem comum, o carinho, o cuidado e a preocupação com a evolução ética e moral de todos.
Não cabe ao Direito a regulamentação ou mensuração de condutas subjetivas, como o afeto, por exemplo. A aferição deste faz-se possível pelas condutas volitivas nas relações familiares, na mais pura expressão de solidariedade entre os entes. De acordo com Menezes e Gonçalves (2011, p. 21),
É certo que o Direito não tem por objeto elementos tão subjetivos quanto os sentimentos. Porém, desenvolvida a jurisdicização da figura do afeto, vê-se a sua proximidade com o princípio da solidariedade e a sua correlação com condutas objetivas que contribuem para aquele mesmo fim.
Também se manifestando sobre o afeto nas relações de família diz Pereira (2009, p. 33):
Os vínculos de afetividade projetam-se no campo jurídico como a essência das relações familiares. O afeto constitui a diferença específica que define a entidade
1 Faz parte da autodeterminação da pessoa humana a livre opção de sua orientação sexual, sendo tal fato
vinculado intrinsecamente ao direito fundamental de liberdade previsto na Constituição Federal de 988. De
familiar. É o sentimento entre duas ou mais pessoas que se afeiçoam pelo convívio diuturno, em virtude de uma origem comum ou em razão de um destino comum que conjuga suas vidas tão intimamente, que as torna cônjuges quanto aos meios e aos fins de sua afeição até mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja de patrimônio moral, seja de patrimônio econômico.
O direito fundamental à convivência familiar está intrinsecamente ligado ao princípio da afetividade. Para a criança e o adolescente é fundamental a coabitação com seus parentes na família natural ou extensa ou na família substituta. O afeto e o cuidado dados pelos responsáveis por esses jovens representa ponto importante no crescimento pessoal destes, sendo afirmados, inclusive, no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), in verbis:
Art. 28: A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§2º: Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade e afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.
O vínculo estabelecido entre pais e filhos pode advir da relação consanguínea havida entre eles, chamada esta de filiação natural, ou surgir da vontade da formação de uma família através da constituição do parentesco civil, designando a filiação socioafetiva. Sobre o fim da desigualdade entre a filiação natural e a filiação civil, Simões (2007, online) diz que é um erro considerar superior a filiação biológica, já que devem ser considerados outros fatores na formação de um vínculo entre pais e filhos, quais sejam, o afeto e o cuidado dispensado a estes por seus responsáveis. A autonomia da vontade exercida com o intuito de ter como seu o filho de outro, como ocorre na adoção, representa bem a importância do afeto no grupo familiar.
O Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, apontou que a formação da filiação se pauta muito mais na relação socioafetiva do que na consanguinidade. Pode-se citar como exemplo desta realidade a seguinte decisão do STJ:
PEDIDA POR PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA.
1. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativa à filiação.
2. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, da concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe.
Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família.
4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família.
5. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados.
6. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica.
7. Recurso especial provido.
(STJ. Terceira Turma. REsp n. 1087163/RJ. Unânime. Relator: Min. Nancy Andrighi. Julgado em 18/08/2011)
Madaleno (2011, p. 472) faz um contraponto entre filiação biológica e a filiação civil e reafirma a importância do afeto nas relações familiares ao aduzir que,
O real valor jurídico está na verdade afetiva e jamais sustentada na ascendência genética, porque essa, quando desligada do afeto e da convivência, apenas representa um efeito da natureza, quase sempre fruto de um indesejado acaso, obra de um indesejado descuido e da pronta rejeição. Não podem ser considerados genitores pessoas que nunca quiseram exercer funções de pai ou de mãe, e sob todos os modos e ações se desvinculam dos efeitos sociais, morais, pessoais e materiais da relação natural de filiação.
Corroborando com esse pensamento afirma Bordallo (2010, p. 204):
A família decorrente do afeto é a verdadeira forma de se construir uma família, da qual a adoção é o grande exemplo. A relação entre pai e filho surgida da adoção, a filiação socioafetiva, é a verdadeira, já que não foi impingida por nenhum fato ocorrido contra a vontade das pessoas (muitas vezes o nascimento de um filho decorre de uma gravidez totalmente indesejada, o que faz com que este filho seja recebido, mas não amado). A paternidade socioafetiva será sempre fundada no amor, no afeto, sentimentos que, nem sempre, infelizmente, existem na paternidade biológica.
3 DA ADOÇÃO
De acordo com o art. 1593 do Código Civil de 2002, “o parentesco é natural ou
civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. O legislador, no momento em
que não apresentou restrições em relação à constituição familiar que não seja realizada pelos laços consanguíneos, possibilitou a formação do núcleo familiar por outras formas, como, por exemplo, pela posse de estado de filho e pela adoção.
Miranda (1947, p. 21) afirma que,
O conceito de parentesco não está apenas circunscrito ao vínculo existente entre pessoas que descendem de ancestral comum e consanguíneo, mas também o parentesco por afinidade e o parentesco civil oriundo da adoção. Enfim, o parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum, que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece por ficção jurídica na adoção.
Com a equiparação trazida pela Constituição Federal de 1988 entre filhos biológicos e não biológicos, vê-se a importância dada àqueles filhos havidos por adoção, no que tange aos direitos patrimoniais e sucessórios.
3.1 Conceito e natureza jurídica
Muitos doutrinadores buscaram conceituar a adoção. Como se trata de um instituto muito antigo, existindo registros no Código de Hamurábi, por exemplo, é perfeitamente compreensível a mudança no que diz respeito aos conceitos dados à adoção, dependendo não só da época, mas também das tradições do lugar em que se opera. Considerando-se ser trabalho praticamente impossível colacionar todas as conceituações trazidas pelos civilistas renomados, tentar-se-á trazer a baila alguns conceitos sobre o tema.
Nas lições de Pereira (2009, p. 409), “a adoção é, pois, o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”.
Já de acordo com Gomes (1983, p. 340), “a adoção vem a ser o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente de procriação, o vínculo da filiação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do 1º grau na linha reta”.
Adotando uma conceituação mais simplificada para a adoção, Rizzardo (2007, p. 535) diz que “nada mais representa esta figura que o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho”.
Sem embargo às opiniões dos eminentes civilistas, nos tempos atuais não cabe mais a ideia de que a adoção deve ser aplicada meramente a dar filhos àqueles que não os possuem. A evolução ocorrida no instituto nos últimos anos traz consigo uma definição diferente para o instituto, já que objetiva dar um lar e uma família às crianças e aos adolescentes que, por razões diversas, não puderam ser criados em sua família natural. Conforme o entendimento de Rizzardo (2007, p. 535),
[...] Objetiva o instituto outorgar a crianças e adolescentes desprovidos de famílias ajustadas um ambiente de convivência comunitária, sob a direção de pessoas capazes de satisfazer ou atender os reclamos materiais, afetivos e sociais que um ser humano necessita para se desenvolver dentro da normalidade comum.
Madaleno (2011, p. 604) reafirma a mudança de entendimento no que tange aos objetivos da adoção. Segundo o ator, foi-se o tempo em que os filhos adotivos representavam um preenchimento do vazio existente naquelas famílias que não possuíam descendentes. Pautado no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, a adoção deve proporcionar aos adotados a felicidade plena e a concretização do direito à convivência familiar, não sendo mais considerada unicamente relevante a realização pessoal dos adotantes.
Em relação aos novos objetivos da adoção posiciona-se Bordallo (2010, p. 204):
Os fins clássicos do instituto, dar um filho a quem não podia tê-lo pela forma da natureza foi alterado para o de dar-se uma família para quem não a possui. Passou-se para uma visão assistencialista, protecionista da adoção, onde Passou-será buscada uma família para aquela criança ou adolescente que não a possua, a fim de garantir o direito à convivência familiar, assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 19.
A adoção, como hoje é entendida, não consiste em “ter pena” de uma criança, ou
resolver situação de casais em conflito, ou remédio para a esterilidade, ou, ainda, conforto para a solidão. O que se pretende com a adoção é atender às reais necessidades da criança, dando-lhe uma família, onde ela se sinta acolhida, protegida, segura e amada.
Portanto, com a evolução do instituto da adoção, impera, atualmente, a preponderância dos interesses de crianças e adolescentes em detrimento da prioridade da vontade daqueles que adotam. Tal visão é a correta, pois não é cabível considerar a adoção como instrumento de resolução das frustradas tentativas de formação familiar. Quem adota deve ter como fito dar um lar para quem não tem, e que a relação de carinho e solidariedade seja um via de mão dupla, buscando a felicidade da criança e do adolescente.
Já em relação à natureza jurídica da adoção, não existe um pensamento unificado entre os doutrinadores em relação a este assunto. Assim, pode-se citar quatro correntes que problematizam a natureza jurídica da adoção.
A primeira defende que a adoção teria uma natureza contratual. Para os contratualistas, a adoção advinha da manifestação da vontade de ambos os interessados, e desta combinação de vontade surgia um contrato que tinha efeitos jurídicos. A natureza contratual da adoção era defendida por muitos doutrinadores. Pereira (2009, p. 410) elenca alguns deles como Planiol, Irmãos Mazeaud, Josserand, entre outros. Tal corrente foi utilizada pelo Código Civil de 1916, como diz Granato (2010, p. 31), “A adoção no Código Civil de 1916 consiste num ato bilateral e solene, sendo indispensável a manifestação da vontade do adotante e adotado, e, imprescindível, a forma notarial. É, portanto, um contrato de direito de família”.
Com a publicação do Novo Código Civil, restou prejudicada a natureza jurídica da adoção como um contrato. Pereira (2009, p. 410) diz que “[...] Não obstante a presença do consensus, não se pode dizê-la um contrato, se se tiver em consideração a figura típica do direito das obrigações”. Em relação ao fim da natureza contratual da adoção Bordallo (2010, p. 206) assevera que
“[...] Foi abandonada, por não se enquadrar na concepção moderna de contrato, já
que a adoção não admite a liberdade na estipulação de seus efeitos e por não possuir conteúdo essencialmente econômico, características inerentes à conceituação
hodierna de contrato”.
Miranda. Para este último, a adoção é “ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação” (Miranda, 1947, p. 177).
Para a corrente institucionalista, segundo entendimento de Granato (2010, p. 30), a adoção foi gerada pela própria realidade social, na qual o Poder Público tem a função de regulamentá-la. A autora afirma que doutrinadores como Antônio Chaves, De Ruggiero e Christensen são adeptos da adoção como instituição. Em relação à corrente que atribui natureza institucionalista à adoção, preleciona Rizzardo (2007, p. 536):
Cuida-se mais da adoção de um instituto jurídico, ou uma instituição dominada predominantemente pelo direito público, devendo subordinar-se mais à ordem pública e aos soberanos interesses da política traçado no cuidado de menores abandonados.
Madaleno (2011, p. 606) também se posiciona pela atribuição de caráter institucional à adoção, ao depreender do art. 227, §5º, da CF, o papel do Poder Público em estabelecer condições e situações para a efetivação da adoção.
Por fim, a última corrente atribui à adoção a natureza jurídica de ato complexo, na medida em que se desenvolve em duas etapas, a saber, a manifestação da vontade daqueles interessados em adotar, e, em alguns casos, dos que serão adotados2, e a manifestação dos órgãos julgadores, que são aqueles responsáveis por deferir ou não a adoção. De acordo com
Granato (2010, p. 32), “[...] há um primeiro momento de caráter contratual e, depois, com o
processo judicial, surge o aspecto publicista da adoção, sem o qual é impossível se cogitar da constituição do vínculo”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente traz, em seu art. 47, que “o vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandato do qual não se fornecerá certidão”. Assim, percebe a adoção como um ato complexo, formado pela manifestação das partes e pela vontade do juiz.
3.2 Evolução histórica da adoção
2 A manifestação da vontade por parte do adotado está intrinsecamente ligada à sua faixa etária e ao fato de os
Por ser um instituto muito antigo, a adoção fez-se presente em diversas civilizações. Assim, sua evolução acompanhou as mudanças havidas em cada povo, enquadrando-se em seus objetivos, fossem eles a perpetuação da família através da prole ou a vontade de dar um lar para quem não o possua.
Com efeito, puderam ser encontrados registros relacionados à prática da adoção nos Códigos de Hamurábi e de Manu, bem como na Bíblia3, demonstrando o quanto essa prática tem origem remota. A adoção foi prática na Grécia Antiga e em Roma, porém foi nesta civilização que o instituto constatou o seu apogeu.
A origem da adoção, segundo Madaleno (2011, p. 606) teve como escopo “[...] perpetuar o culto doméstico dos antepassados e dessa forma evitar a desgraça representada pela morte do chefe de família sem descendentes”.
Sobre os objetivos da adoção diz Bordallo (2010, p. 198):
Era medida empregada com o intuito de manter os cultos domésticos, pois as civilizações mais remotas entendiam que os mortos deviam ser cultuados por seus descendentes, a fim de que sua memória fosse honrada. Assim, poderia adotar aquele que não tivesse filhos e isto viesse a acarretar o risco de extinção da família.
Em Atenas havia uma boa codificação com relação ao instituto da adoção, mas sua prática também era vinculada à religião e à manutenção da família. Neste povo, somente os cidadãos poderiam realizar o ato de adotar, fossem eles homens ou mulheres, e a ingratidão por parte do adotado em relação ao adotando poderia ensejar a revogação da adoção.
Porém, foi em Roma que o instituto da adoção teve o seu ápice. Nesta civilização podia ser constatada três modalidades de adoção, quais sejam: adoptio per testamentum, ad rogatio e adoptio (também chamada de datio in adoptionem).
A adoptio per testamentum representava a efetuação da vontade do testador depois de sua morte. Já a ad rogatio, nos dizeres de Rizzardo (2007, p. 537), acontecia
quando “[...] um pater familias adotava uma pessoa e todos os seus dependentes, com a
participação da autoridade pública, a intervenção de um pontífice e a anuência do povo,
convocado por aquele”. Por fim, tem-se a adoptio ou datio in adoptionem, conceituada por
Granato (2010, p. 38) como “[...] a adoção de um filius familias, que se afastava
completamente da sua família natural e se integrava à família do adotante”. Neste caso, o filho, desde pequeno, era introduzido nas práticas religiosas da família que o adotara. Vale
3 Pode-se citar o registro da prática da adoção na Bíblia o caso de Móises. A filha do Faraó o encontrou dentro de
uma cesta, boiando nas águas de um rio. O menino cresceu e a filha do Faraó o adotou, denominando-o Moisés.
E disse: “Porque eu o salvei das águas”. Tal acontecimento pode ser encontrado na Bíblia, Livro do Êxodo,
ressaltar que do pré-clássico à época de Justiniano ocorreram diversas modificações no que tange ao procedimento de adoção, pois tornou-se necessário apenas a manifestação da vontade de adotante e adotado.
No império romano, a adoção não tinha apenas por escopo a religião. Bordallo (2010, p. 198) preconiza que o instituto também tinha relevância política e econômica, ao passo que a adoção permitia ao adotado que adquirisse sua cidadania, abandonando a condição de plebeu e transformando-se em patrício e possibilitava a transferência de mão de obra de uma família para outra.
Outras civilizações utilizavam-se do instituto da adoção para promover a continuação de suas realizações bélicas. Tal objetivo era encontrado entre os germanos, que, de acordo com Granato (p. 40) utilizavam-se desse meio “[..] para que seus feitos bélicos tivessem continuidade”.
Já no período da Idade Média houve um decréscimo nos procedimentos adotivos, para não dizer que eles praticamente deixaram de existir. Tal redução está intrinsecamente ligada à Igreja por duas razões. A primeira diz respeito ao fato de a Igreja considerar uma benção a concepção por vias naturais não devendo a ausência de filhos ser compensada esta pelas vias da adoção. Já o segundo motivo é de natureza econômica, pois quando um casal não tivesse herdeiros os seus bens deveriam ser doados para a Igreja ou para os senhores feudais. Com a adoção, essas doações restariam impossibilitadas, pois os bens do casal falecido iriam para o adotado.
A adoção voltou a ganhar força no Direito Moderno, especialmente com o Código Civil Napoleônico4, no qual foi prevista expressamente. De acordo com Madaleno (2011, p. 607), “A adoção teria ressurgido com as reformas sociais da Revolução Francesa e, por consequência, com o advento do Código de Napoleão e deste para os demais códigos que nele buscaram a sua inspiração”.
O retorno da adoção aos textos legais propiciou uma modificação na visão do instituto. Foram deixadas de lado as razões especificamente religiosas. Segundo Pereira (2009, p. 407),
Na vida moderna, ocorrem motivações diferentes, predominando a idéia de ensejar aos que não tem filhos, particularmente os casais sem prole, empregar num estranho a sua carga afetiva. Acresce ainda um interesse público em propiciar à infância desvalida e infeliz a obtenção de um lar e assistência.
4 Napoleão teve grande interesse na inclusão do procedimento da adoção no Código Civil devido ao fato não
Mais recentemente, a adoção foi impulsionada pelo advento da Primeira Guerra Mundial, que trouxe consequências drásticas, como o grande número de órfãos e de crianças abandonadas, reacendendo o interesse das pessoas para a importância do ato de adotar.
3.3 A História da Adoção no Brasil
O Direito Brasileiro sofreu grande influência do Direito Português, este baseado no Direito Romano, pois as Ordenações do Reino vigoravam tanto em Portugal como em suas colônias do Atlântico Sul. Aliás, tais Ordenações proferidas em terras portuguesas foram utilizadas no Brasil como normas legais até a independência do país. Essas Ordenações pouco regulamentavam o instituto da adoção, propiciando até mesmo o fato de alguns historiadores considerarem que não havia nem previsão legal no que tangia à adoção. A escassa regulamentação sobre o instituto da adoção pode ser atribuída ao retrocesso da prática desta na Idade Média, pelos motivos já mencionados. Como forma de sanar o pouco detalhamento sobre o assunto nas Ordenações do Reino, eram utilizadas, de maneira subsidiária, as legislações estrangeiras e o direito romano.
A primeira lei referente ao instituto em estudo é datada de 22 de setembro de 1828. Tal regulamentação foi responsável por transferir o papel na expedição das cartas de perfilhação para os juízes de primeira instância, já que essa tarefa era anteriormente exercida pela Mesa do Desembargo do Paço. A figura da perfilhação existente em Portugal também existia no Brasil. Porém, como aduz Bordallo (2010, p. 199) “[...] Mesmo assim, poucas adoções ocorriam”.
Referindo-se a regulamentação do instituto ocorrida anteriormente ao Código Civil de 1916, Bochnia (2010, p. 31) diz que a adoção foi tratada esparsamente em algumas leis, como por exemplo, a Lei de 30 de novembro de 1841, em seu parágrafo 38; o Regimento de 10 de junho de 1850 (art. 146); Ordenações de 18 de outubro de 1852, dentre outras.
No Brasil Colônia e no Brasil Império as crianças enjeitadas ou abandonadas deveriam ser cuidadas pelos hospitais. Sobre o assunto afirma Trindade (1999, online):
expondo-as em locais onde seriam, muito provavelmente, recolhidexpondo-as. Os locais mais comuns eram as igrejas e conventos e, mais tarde, as "rodas dos expostos".
Sobre o abandono sofrido pelas crianças rejeitadas pelos pais em decorrência dos mais diversos motivos, fossem eles econômicos ou sociais, assevera Priore (2000, p. 350):
No século XIX, o abandono de crianças nas rodas dos expostos ou o recolhimento em instituições para meninas pobres eram fatos que revelavam as dificuldades de muitas famílias para garantir a sobrevivência de seus filhos. Viam na misericórdia cristã, materializada nas santas casas uma possibilidade de sobrevivência e esperavam que a sorte trouxesse soluções para um futuro menos desesperador. Acreditavam nas ordens religiosas ou nas iniciativas filantrópicas de particulares como uma maneira de obter os meios para contornar a situação de pobreza que intensificava-se.
As rodas dos expostos funcionaram até a primeira metade do Século XX.
O Código Civil de 1916 tratava da adoção nos arts. 368 a 378, localizados no Título V (Relações de Parentesco), Livro I (Do Direito de Família), na Parte Especial. Segundo Pereira (2009, p. 409), tal codificação “[...] deu nascimento a uma relação jurídica de parentesco meramente civil entre adotante e adotado, com a finalidade de proporcionar filiação a quem não a tivesse de seu próprio sangue”.
Em relação ao adotante, estabelecia a Lei, em seu art. 368, as condições a serem obedecidas por aqueles que manifestassem o desejo de adotar. Dizia o mencionado dispositivo legal: “só os maiores de cinquenta anos, sem prole legítima ou legitimada, podem adotar”. Ainda em relação ao quesito idade, o art. 369 exigia que o adotante fosse, pelo menos, dezoito anos mais velho que o adotado. A alta faixa etária trazida pelo Código Civil de 1916 para os adotantes devia-se ao pensamento vigente na época de que a adoção constituía-se em uma maneira supletiva de ter filhos, pois aqueles que fossem mais jovens deveriam casar-se e gerar filhos legítimos. De acordo com Granato (2010, p. 44), “É bem verdade que a idade de cinquenta anos imposta ao adotante pelo legislador e a exigência da não existência de prole desestimulavam a prática da adoção”.
Já o art. 370 dizia que ninguém poderia ser adotado por mais de uma pessoa, a não ser que fossem marido e mulher. Segundo Granato (2010, p. 57), a proibição mencionada é válida, pois, de acordo com as leis da natureza, cada pessoa só terá um pai e uma mãe, não havendo sentido, portanto, alguém ser adotado por duas mães, por exemplo5.
A adoção, na vigência do Código Civil de 1916, tinha natureza jurídica contratual. Assim, para que tivesse eficácia, era necessário o consenso das partes, como trazia o art. 372,
in verbis: “Não se pode adotar sem o consentimento da pessoa, debaixo de cuja guarda estiver o adotando, menor ou interdito”.
Devido à sua natureza de contrato, era permitida a resolução da adoção, nos casos trazidos pelo art. 374, quais sejam, o comum acordo entre as partes em relação ao fim do vínculo adotivo e o cometimento por parte do adotado de ato de ingratidão contra o adotante. Era possível, ainda, que o adotado menor ou interdito pusesse fim à adoção ao alcançar a maioridade ou quando cessasse a interdição, como previa o art. 373. Como estava previsto em Lei que a adoção se faria por escritura pública, também a resilição por mútuo acordo deveria efetivar-se por tal meio.
No que tange aos efeitos de natureza pessoal para o adotado, dizia o art. 376 que o parentesco resultante do processo adotivo limitava-se ao adotante e ao adotado, exceto quanto aos impedimentos matrimoniais previsto naquele Código. Se ocorresse posterior resilição da adoção, além da extinção do parentesco, findava igualmente os impedimentos matrimoniais que adviessem daquele vínculo anteriormente estabelecido. Vale lembrar que com a adoção, todos os laços advindos do parentesco com a família natural permaneciam intactos, à exceção do pátrio poder, que era transferido do pai natural para o pai adotivo. Tal inteligência foi retirada do texto contido no art. 378, in verbis: “Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo”.
As dificuldades trazidas pelo Código Civil de 1916 em relação à adoção representavam um grande empecilho na concretização do instituto. Madaleno (2011, p. 607) afirma que “Logo ficou claro ser um forte entrave para o incremento do instituto da adoção exigir a idade mínima de cinquenta anos para o candidato à adoção, surgindo movimentos para encetar modificações legais buscando motivar a prática da adoção”.
com menos tempo de casamento, afoitamente adotassem e, depois, viessem a ter filhos naturais, arrependendo-se da adoção”.
A Lei 4655/65 trouxe a figura da legitimação adotiva. Tal inovação possibilitou uma maior integração do adotado à nova família, ao passo que previa a possibilidade de os pais adotivos modificarem o prenome do adotado, acrescentando ainda os apelidos utilizados pela família. Porém, a disposição mais importante trazida por esta Lei foi o rompimento das relações de parentesco com a família de origem e a constituição do vínculo familiar não só com os pais, mas também com os demais familiares dos legitimantes. A legitimação adotiva quase promoveu uma equiparação entre filhos adotivos e naturais, pois, apesar de todas as benesses advindas desta Lei, excluía o legitimado adotivo da sucessão se este viesse a concorrer com os filhos legítimos supervenientes à adoção. Quanto aos requisitos a serem obedecidos para a efetivação da legitimação adotiva aduz Bordallo (2010, p. 200):
As regras da legitimação adotiva só eram aplicadas para crianças de até sete anos de idade, salvo se já vivessem na companhia dos adotantes, pois baseava-se na ideia de que não houvesse nenhum resquício de lembrança da família biológica, pois desejava uma inclusão mais efetiva da criança na família adotiva (arts. 1º e seus parágrafos).
A legitimação adotiva apontava as marcas iniciais do que seria, futuramente, a adoção plena. Assim, paralelamente existiam as adoções simples e plena, cada uma apresentando suas peculiaridades no que diz respeito aos perfis dos adotantes e adotados, o procedimento a ser seguido, os efeitos resultantes do parentesco, entre outros aspectos.
cessam com a adoção, fato que não ocorria com a adoção simples. A adoção plena possibilitava o cancelamento do registro original da criança e emissão de outra certidão de nascimento em nome dos pais adotivos, como se naturais fossem.
De acordo com Bochnia (2010, p. 41-42), “[...] No Código de Menores aparece o caráter assistencialista, voltado ao menor em situação irregular, muito embora considerasse a criança e o adolescente como objeto da relação jurídica”. A doutrina da situação irregular, mencionada no trecho, limitava-se a tratar daqueles que se enquadrassem nas hipóteses pré-definidas no art. 2º da Lei 6697/79. Segundo Amin (2010, p. 13) a situação irregular focalizada na Lei
Compreendia o menor privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, em razão da falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; as vítimas de maus-tratos; os que estavam em perigo moral por se encontrarem em ambientes ou atividades contrárias aos bons costumes; o autor de infração penal e
ainda todos os menores que apresentassem “desvio de conduta, em virtude de grave
inadaptação familiar ou comunitária”.
Durante a vigência do Código de Menores houve a busca de uma institucionalização das crianças e adolescentes que pudessem representar um risco para a sociedade, vinculando o fato de estas serem pobres com um provável futuro de delinquência.
O Código de Menores foi expressamente revogado pelo art. 267 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei 8069/90. Com o advento do Estatuto, ainda conviviam a adoção plena, regida pelo Código Civil de 1916 e aplicável aos maiores de dezoito anos e realizada mediante escritura pública, e a adoção regulada pelo ECA, aplicável aos menores de dezoito anos. Dentre as inovações trazidas por este Estatuto pode-se citar: a irrevogabilidade da adoção, que nem mesmo com a morte dos pais adotivos restabelece-se o poder familiar original; a idade exigida pelo adotante diminui, passando a ser de vinte e um anos, e o adotado deve ter, no máximo, dezoito anos na data do pedido; a diferença de idade entre adotante e adotado deve ser no mínimo de dezesseis anos; a necessidade do consentimento dos pais biológicos para que o processo de adoção se inicie, somente sendo dispensada caso os pais consanguíneos sejam desconhecidos ou já tenham sido destituídos do poder familiar, requerendo, ainda, a concordância do maior de doze anos com o processo adotivo.
direitos. Houve a equiparação entre filhos legítimos e adotivos, tendo estes os mesmos direitos e deveres.
Com a elaboração do Código Civil de 2002, passou-se a ter um único regime regulamentando a adoção, qual seja, o judicial. Não há mais o duplo sistema de adoção simples e plena. Assim, a adoção passou a ser legislada tanto pelo Estatuto como pelo Código Civil de 2002, ressaltando-se que não há incompatibidade entre as leis, muito ao contrário. As mudanças havidas no Código tiveram sempre o fito de adequação com as normas contidas no ECA. Há um exemplo em que houve a alteração do Código Civil e o Estatuto teve de seguir o comando, que foi a mudança da idade exigida do adotando no ato da adoção, que passou a ser de dezoito anos. O Código Civil de 2002 menciona o fim da adoção de maior de dezoito anos por escritura pública, devendo também constituir através de sentença judicial. Previu o novo Código a adoção unilateral em seu art. 1626, parágrafo único, in verbis: “Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes”. As previsões relativas à adoção no Código de 2002 encontravam-se entre os arts. 1618 a 1629.
A Lei 12010/2009, denominada Nova Lei da Adoção, revogou todo o capítulo do Código Civil de 2002 que tratava da adoção, restando apenas dois artigos, a saber, art. 1618 e 1619. Aquele menciona que a adoção de crianças e adolescentes seguirá as normas previstas no ECA. Este cuida da adoção de pessoas maiores de dezoito anos, que dependerá da assistência do poder público e de sentença constitutiva, aplicando no que couber as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente.
3.4 A Lei 12010/09 – Nova Lei da Adoção
A chamada Nova Lei da Adoção (Lei 12010/2009) alterou as leis 8069/90 (ECA) e 8560/92, revogou dispositivos do Código Civil de 2002 relativos à adoção e da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e dá outras providências. Em relação à nomenclatura dada à Lei 12010/2009, Bordallo (2010, p. 201-202) afirma que
convivência familiar. A mencionada lei altera regras processuais, instituindo procedimento para a habilitação para a adoção, alterando o sistema recursal, criando novas infrações administrativas, revogando normas do ECA, todo o capítulo do CC que cuidava da adoção e artigos da CLT.
Esta Lei, em seu art. 1º, trouxe como papel do Estado o incentivo à permanência da criança e do adolescente em sua família natural, exceto em casos de absoluta impossibilidade a ser analisada e decidida por sentença judicial fundamentada. Objetivando a manutenção da criança em sua família biológica, criou-se o conceito da família extensa ou ampliada (art. 25, parágrafo único, ECA), que é aquela que se estende para além no núcleo básico formado por pais e filhos, constituindo-se por parentes próximos com os quais a criança mantém vínculos afetivos. A adoção é utilizada como medida excepcional, só cabendo nos casos em que comprovadamente restou impossibilitada sua criação no seio da família natural e da família extensa6. Neste ponto, cabe uma crítica. A reiterada insistência na inserção da criança em sua família original pode acarretar o descumprimento ao direito à convivência familiar constitucionalmente estabelecido, pois nem sempre esse processo se dá com a rapidez devida. Corrobora com esse pensamento Dias (2010, online):
Ninguém questiona que o ideal é crianças e adolescentes crescerem junto a quem lhes trouxe ao mundo. Mas há uma realidade que precisa ser arrostada sem medo. Quando a convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor atende ao interesse de quem os pais não desejam ou não podem ter consigo, ser entregue aos cuidados de quem sonha reconhecê-lo como filho. A celeridade deste processo é o que garante a convivência familiar, direito constitucionalmente preservado com absoluta prioridade (CF 227).
Os interessados em adotar devem ter mais de dezoito anos. Estão impossibilitados de adotar os avós e irmãos, já que estes estão enquadrados no conceito de família extensa. Já em relação aos possíveis adotados, existem outras exigências: podem ser adotados aqueles que tenham menos de dezoito anos, os que tenham mais de dezoito anos e já estejam sob guarda e os maiores de dezoito anos. Neste último caso, deve-se aplicar as disposições presente no Código Civil de 2002. Ressalte-se que permanece a exigência da diferença de idade de dezesseis anos entre adotante e adotado.
A mãe ou gestante que esteja interessada em doar seu filho para adoção deve ser obrigatoriamente encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (art. 13, parágrafo único, ECA), aonde receberá esclarecimento sobre a irrevogabilidade da adoção. A manifestação da
6 A preferência do legislador em manter a criança e o adolescente em sua família natural é recorrentemente
mencionada no decorrer do texto da Lei 12010/2009. Segundo Dias (2010, online), “Em vez de agilizar a adoção acaba por impor mais entraves à sua concessão, tanto que onze vezes faz referência à prioridade da
vontade da mãe ou gestante deve ser ouvida pelo Ministério Público e, até a data da publicação da sentença de adoção esta será retratável. Todos esses esforços do legislador visam à manutenção da criança em sua família natural, demonstrando a utilização da adoção como última alternativa.
Válido destacar a obrigatoriedade da implantação de Cadastros Estaduais de Adoção e um Cadastro Nacional7, com lista relativa àqueles que desejem adotar e outra formada por crianças prontas para serem adotadas (art. 50, §5º, ECA). O Cadastro representa uma medida útil no que tange a celeridade dos processos de adoção, já que é dever da autoridade judiciária alimentar os cadastros com os nomes das crianças e adolescentes aptos para a adoção e das pessoas que tiveram suas habilitações deferidas no prazo de até 48 horas. O ponto negativo dos cadastros vislumbra-se na desconsideração dos vínculos afetivos pré-constituídos daqueles que se encontram inseridos no que se chama de “posse de estado de filho”. Muitas vezes, pessoas criam filhos como se fossem seus, porém não legalizaram tal situação. Com a Nova Lei afigura-se obrigatória a inscrição nos cadastros estaduais e nacional, deixando a nova legislação de assegurar os direitos daqueles que estão inseridos no seio de uma família gozando do status de filho. Somente nos casos trazidos pelo art. 50, §13, do ECA dispensa-se o prévio cadastramento. Assim, nos casos excluídos deste artigo, obrigatória será a inclusão do postulante no cadastro.
Falando em habilitação, esta se transformou em processo, sendo necessária inclusive a apresentação de petição inicial, acompanhada de diversos documentos, que estão listados no art. 197-A do ECA. Neste procedimento, o interessado será entrevistado por equipe multidisciplinar, podendo também ser ouvido pelo Ministério Público em audiência designada pelo parquet. Deverá então o postulante participar de curso preparatório oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude, no qual receberá preparação psicológica e orientação sobre a adoção de crianças portadoras de necessidades especiais ou pertencentes a outras raças, bem como de crianças maiores ou adolescentes (art. 197-C, §1º, ECA) já que, em relação à idade, a preferência dos brasileiros é por crianças recém-nascidas, brancas e mulheres. Após o cumprimento dos trâmites legais, o postulante torna-se habilitado à adoção. Pode-se considerar que a habilitação representa um entrave à celeridade do processo de adoção. A meu ver, essa exigência afigura-se importante, pois, neste período, os requerentes
7 A Resolução 54, de 29 de abril de 2008, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), dispõe sobre a implantação e
podem ter a certeza se querem realmente ou não adotar uma criança, já que tal ato é irrevogável.
A Lei deixou a desejar quando não previu a adoção por casais homoafetivos. Apesar de haver casos em que casais formados por pessoas do mesmo sexo conseguem formar uma família através da adoção, perdeu o legislador a oportunidade de prever uma situação que não tem motivo algum para ser inválida.
Outra disposição da Lei 12010/2009 que recebe críticas é a possibilidade trazida pelo art. 50, §4º, do Estatuto, in verbis:
Art. 50: [...]
§4º: Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no §3º deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
Essa convivência entre os postulantes da adoção, que ainda nem foram inscritos nos Cadastros, pois ainda estão em fase de habilitação, com crianças institucionalizadas, poderá gerar falsas expectativas naqueles que estão em condições de serem adotados. Isto se deve ao fato de não existir nenhuma certeza se os requerentes serão realmente habilitados a adotar e nem se haverá a coincidência entre o adotante e aquela criança com quem se teve contato no abrigo no ato da adoção.
Por fim, a Nova Lei da Adoção previu a adoção internacional como medida subsidiária, que só deve ser procurada quando frustradas as tentativas de colocação da criança ou do adolescente em sua família natural, em seguida em sua família extensa e, após, em família substituta brasileira, ressaltando-se que até mesmo os brasileiros residentes no exterior têm preferência em relação aos estrangeiros interessados em adotar.
