Legislação da recompra de ações no mercado brasileiro pelo mercado

Este tópico irá discorrer sobre a legislação vigente, e sua evolução, sobre o processo de recompra de ações por parte das companhias no mercado brasileiro, o qual não se enquadra em cancelamento de registro de companhia aberta.

Segundo Castro Junior e Yoshinaga (2013) os processos de recompra de ações no Brasil foram permitidos com a implantação das Leis nº 6.385/76 que criou a Comissão de Valores Mobiliários e nº 6.404/76 que regulamentou o mercado acionário – Lei das S.A. Nascimento, Galdi e Nossa (2011) enfatizam que a implantação da Lei nº 6.404/76 estendeu a todas as companhias o direito de adquirir ações de sua própria emissão, que era restrito às companhias de capital autorizado pela Lei nº 4.728/65.

Segundo a Lei nº 6404/76, artigo 30º:

A companhia não poderá negociar com as próprias ações. § 1º Nessa proibição não se compreendem:

a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei; b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação;

c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea b e mantidas em tesouraria;

d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que deve ser restituída.

§ 2º A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá subordiná-la à prévia autorização em cada caso. § 3º A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para assegurar a gestão dos seus administradores.

§ 4º As ações adquiridas nos termos da alínea b do § 1º, enquanto mantidas em tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto.

§ 5º No caso da alínea d do § 1º, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente de circulação.

A Lei nº 6.385/76, artigo 22º, faz a seguinte ponderação sobre o evento recompra de ações:

§ 1º. Compete à Comissão expedir normas aplicáveis às companhias abertas, sobre:

III - a compra de ações emitidas pela própria companhia e a alienação das ações em tesouraria.

Gabrielli e Saito (2004) enfatizam que várias instruções foram baixadas visando regulamentar o mecanismo de recompra de ações, com destaque para a Instrução CVM nº 10 de 1980, a primeira e mais extensa sobre o assunto, e a Instrução CVM nº 299 de 1999 que dificultou o “fechamento branco7_{” de capital.}

De acordo com a Lei nº 6.404/1976, as ações adquiridas pela própria companhia podem ter duas destinações: serem mantidas na tesouraria, que, segundo os termos do §4º, não terão direito a dividendos e nem a votos, ou canceladas. Ainda, segundo a Lei das S.A., é admitido que a companhia coloque novamente em circulação as ações adquiridas para permanência em tesouraria.

Eizirik (2011, p. 207) explana que:

As ações mantidas em tesouraria são muito utilizadas na (i) efetivação de opções de compra outorgadas a administradores, empregados e a pessoas naturais que prestam serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle; (ii) incorporação de sociedade ou parcela de patrimônio de sociedade cindida, para entrega aos sócios da sociedade incorporada ou cindida em substituição de ações extintas.

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Segundo Castro Junior e Yoshinaga (2013, p. 6) “[...] compra paulatina das ações em poder dos minoritários. Isso fazia com que os papéis restantes ainda em circulação perdessem liquidez e deixava os acionistas minoritários sem outra alternativa a não ser aceitar vender suas participações por valores baixos. ”

Ainda segundo o autor, a Lei das S.A. proíbe a utilização da reserva legal para a aquisição das próprias ações, pois a sua finalidade é assegurar a integridade do capital social das companhias, sendo utilizado somente para compensar prejuízos ou aumentar o capital social. Eizirik (2011, p. 205) complementa, explicando que:

Podem ser utilizados o saldo da conta de reservas e o lucro de exercício em andamento, registrado na última demonstração trimestral ou semestral, pois o momento para verificar a atendimento aos limites legais é o da compra das ações, não o da aprovação da operação.

Assim, a companhia poderá utilizar recursos provenientes da conta de reserva de capital, sendo constituída pela contribuição do subscritor de ações que ultrapasse o valor nominal, pela parte do preço de emissão das ações sem valor nominal que seja superior à importância destinada à constituição do capital social e pelo produto da alienação de partes beneficiárias e bônus de subscrição (EIZIRIK, 2011).

Corroborando, o Art. 7º da Instrução CVM nº 10/1980 considera disponível para a recompra de ações todas as contas de reserva de lucros e de capital da companhia, exceto:

 legal;

 de lucros a realizar;  de reavaliação;

 de correção monetária do capital realizado;  especial de dividendo obrigatório não distribuído.

O limite máximo permitido de ações que pode ser recomprado é tema de constante atualização. Segundo Gabrielli e Saito (2004), a Instrução CVM nº 10/1980 define o limite de 5% de cada classe de ação; sendo alterado para 10% pela Instrução CVM nº 100/1989; reduzido para 5% pela Instrução CVM nº 111/1990; e alterado novamente para 10% pela Instrução CVM nº 268/1997. Ainda segundo os autores:

[...] esse limite diz respeito ao número de ações em circulação – e não no total de ações emitidas pela companhia – e às ações que podem ser mantidas em tesouraria, não podendo ser ultrapassado por meio de

autorizações consecutivas de recompra de ações (GABRIELLI e SAITO, 2004, p. 60).

A aquisição de ações da própria companhia constitui um fato relevante, que exige ampla divulgação. Gabrielli e Saito (2004) destacam que o processo de recompra de ações segue as seguintes etapas: o conselho de administração da companhia autoriza a operação; aprovada a realização do evento, é enviada a informação para o mercado por meio de “fato relevante”. Contudo, os autores destacam que é necessário que o estatuto social da companhia atribua poderes ao conselho de administração para realizar tal operação e que, mesmo depois de autorizada a recompra, a companhia não seja obrigada a efetivamente recomprar as ações anunciadas. Caso a empresa opte por recomprar as suas ações, será praticado o preço de mercado.

Eizirik (2011, p. 207) complementa destacando que a ata da reunião do conselho de administração deverá conter:

[...] (i) o objetivo da companhia na operação; (ii) a quantidade de ações a serem recompradas; (iii) o prazo máximo para realização das aquisições, que não poderá ser superior a 3658 (trezentos e sessenta e cinco) dias; (iv) a quantidade de ações em circulação no mercado; e (v) o nome e endereço das instituições que atuarão como intermediárias das operações. Essa ata deverá ser encaminhada a Comissão de Valores Mobiliários e às Bolsa de Valores nas quais são negociados os valores mobiliários da companhia, bem como publicada em jornais, nos termos da Lei das S.A.

O Artigo 2º da Instrução CVM nº 10/1980 explica que as companhias estão proibidas de negociar as suas próprias ações quando:

a) importar diminuição do capital social;

b) requerer a utilização de recursos superiores ao saldo de lucros ou reservas disponíveis, constantes do último balanço;

c) criar por ação ou omissão, direta ou indiretamente, condições artificiais de demanda, oferta ou preço das ações ou envolver práticas não equitativas;

d) tiver por objeto ações não integralizadas ou pertencentes ao acionista controlador;

e) estiver em curso oferta pública de aquisição de suas ações.

Corroborando, Eizirik (2011, p. 208) esgrime que também é vedada a negociação com as próprias ações:

8 _{De acordo com a Instrução CVM nº 10/1980, o prazo máximo de recompra era de três meses,}

sendo alterado pela Instrução CVM nº 390, de 8 de julho de 2003, para trezentos e sessenta e cinco dias.

[...] (i) antes da divulgação ao mercado de fato ou ato relevante ocorrido nos negócios da companhia; (ii) caso tenha sido celebrado qualquer acordo ou contrato visando à transferência do controle acionário da companhia ou houver sido outorgada opção ou mandato para o mesmo fim ou se houver intenção de promover incorporação, cisão, fusão, transformação ou reorganização societária na companhia, enquanto a operação não for divulgada mediante a publicação de fato relevante; e (iii) no periodo de 15 (quinze) dias antes da divulgação das informações trimestrais e anuais da companhia. A companhia aberta não pode negociar com as próprias ações quando estiver de posse de informação relevante, não divulgado ao mercado.

Ainda, segundo o autor, a companhia deve manter registro de todas as operações efetuadas com as suas próprias ações, indicando, separadamente, as aquisições e as alienações, e as seguintes informações: data, classe e espécie de ações, quantidade de ações adquiridas ou alienadas e o respectivo preço, conta do patrimônio líquido que deu origem aos recursos e resultado líquido decorrente da alienação.