Legitimação e dedução transcendental em Kant e Kelsen

Até agora, estudamos neste capítulo a maneira pela qual Kelsen coloca o problema da legitimação teórica do Direito, de uma ciência do Direito, através da procura pelo fundamento de validade do ordenamento jurídico por intermédio da chamada “norma fundamental”, que é apresentada como uma analogia das categorias do entendimento kantianas. Além disso, vimos uma espécie de forte defesa da vinculação entre Kelsen e Kant, por meio de Goyard-Fabre, bem como as críticas às teses kantianas do jurista de Viena, representadas principalmente pela figura de Paulson.

Contudo, entendemos que uma análise mais pormenorizada dessas relações entre esses dois autores, Kant e Kelsen, pelo menos no que tange à questão da legitimação, necessita de elementos que ainda não foram totalmente desvelados pelos comentadores, pelo menos não de uma forma mais abrangente, a saber, aquelas questões já estudadas no primeiro capítulo, onde se buscou as bases da construção do projeto kantiano de uma dedução transcendental como figura legitimadora da alegação de posse de um conhecimento, seja teórico, prático ou jurídico. Dessa forma, além de contrapor aqui as críticas dos comentadores de Kelsen, intentaremos trazer os dados já apresentados no capítulo anterior, e analisar a teoria kelseniana, e sua norma fundamental principalmente, sob o prisma deles.

A vinculação entre a filosofia crítica e a Teoria Pura do Direito parece já estar completamente comprovada, uma vez que as próprias citações transcritas de Kelsen demonstram que este buscou inspiração na teoria do conhecimento de Kant, principalmente na Analítica Transcendental da Crítica da Razão Pura, para, com as mesmas pretensões que o filósofo de Königsberg já tivera, buscar a validade objetiva do conhecimento jurídico, por meio de uma norma pressuposta que

cumpriria funções análogas às das categorias. Mas será que essa analogia insere todas as características, essencialmente a priori, dos conceitos do entendimento ou se trata apenas de uma alusão realizada por Kelsen, sem maiores aspirações além de buscar um apoio para a afirmação que a norma fundamental dá o fundamento de validade para o Direito?

Ainda que não seja possível fornecer uma resposta indiscutível, entendemos que a ligação da norma fundamental às categorias não é uma mera comparação figurativa, sem pretensões teóricas. Além de, em primeiro lugar, a leitura da obra kelseniana comprovar que o autor não é propenso a arroubos de estilo, montando alegorias ao bel-prazer, mas sim estar sempre procurando o contexto ideal para desenvolver suas idéias, também fica claro que, como já visto antes e como veremos a seguir, existem similaridades demais entre alguns elementos constantes da dedução transcendental de Kant e partes do desenvolvimento da noção de norma fundamental. Questões como a forma do argumento, e a própria linguagem usada, sugerem fortemente que Kelsen tinha em mente transformar a norma fundamental em uma espécie de categoria, só que ligada ao âmbito daquilo que ele denominou de “ciências normativas”.

Por outro lado, a idéia da norma fundamental, enquanto princípio a priori da ciência do Direito, preserva o dualismo sensibilidade/entendimento presente na

Crítica da Razão Pura, exatamente por se constituir de uma norma unicamente

formal, que não irá influir no conteúdo das normas jurídicas positivas, as quais, por sua vez, serão os objetos das descrições da ciência jurídica após passarem pelo julgamento de validade perante a norma fundamental. O Direito, por intermédio de suas normas, pertence exclusivamente ao mundo do dever-ser, mas as descrições de sua ciência, mesmo realizando juízos de dever-ser conforme Kelsen, fazem parte da ordem do ser, são objetos da síntese entre o sentido de atos de vontade reais e a ligação destes com uma norma fundamental que lhes outorga seu fundamento de validade, sem o qual não poderiam chegar ao conhecimento do cientista do Direito, exatamente por lhes faltar o epíteto de “jurídicas”, como integrantes do ordenamento legal que está sob análise no momento.

Dessa forma, o conceito de norma fundamental ocupa o lugar das categorias nas denominadas “ciências normativas”, pois só ela poderá dar o fundamento de validade que as normas precisam para serem consideradas pertencentes a um determinado ordenamento jurídico ou moral. A analogia preserva-se também nesse

âmbito, apesar de tal comparação necessitar de um estudo mais aprofundado, principalmente de suas aplicações e eventuais assimetrias, mas que não constitui o escopo deste trabalho. A questão é a confirmação do relacionamento sério que Kelsen realiza entre a teoria de sua norma fundamental e a Analítica Transcendental de Kant, e isso, pelo menos à primeira vista, parece ter sido realmente realizado na Teoria Pura do Direito.

O problema agora parece se transferir para a possibilidade dessa analogia, que passa, obrigatoriamente, sobre a análise das características, das funções e da legitimação dos conceitos do entendimento e da norma fundamental. A primeira dificuldade parece transparecer na forma da descoberta da norma básica. As categorias aparecem a nós por intermédio das formas de nossos juízos lógicos, funções relacionadas ao nosso entendimento, pois cada forma do juízo reflete necessariamente a categoria que foi utilizada em sua síntese. Já a descoberta da norma fundamental não se dá pelos juízos de dever-ser da ciência do Direito. Esta busca descrever as normas de um determinado ordenamento jurídico, afirmando que elas pertencem e possuem validade perante ele; não obstante, a pressuposição da norma fundamental exige, de antemão, que o cientista do Direito saiba, por meio da experiência, qual é o ordenamento que possui vigência, e também cumpre a condição de eficácia, dentro do âmbito, estatal ou internacional, que pretende analisar. O jurista precisa saber, antes de empreender sua descrição, qual é a norma positiva superior do ordenamento, bem como qual foi a autoridade que a promulgou, para só então formular a norma fundamental que possa validar o ordenamento em si, e as respectivas normas que pretende descrever.

Além disso, como já salientado na crítica formulado por García Amado, não existe qualquer necessidade na pressuposição da norma fundamental, pois pode ser que, como acontece usualmente, as pessoas simplesmente se limitem a obedecer a Constituição e as normas derivadas dela, sem perguntarem-se pelo fundamento de validade desse ordenamento positivo. Já as categorias são sempre aplicadas, independente da vontade particular do sujeito, pois tudo que lhe é dado pela sensibilidade obrigatoriamente vai ser organizado de acordo com esses conceitos puros do entendimento; não existe escolha, é assim. O conhecimento, nos termos kantianos, é legitimado pela demonstração objetiva de que isso acontece e como acontece.

Talvez Kelsen possa estar certo ao dizer o conhecimento jurídico apenas se torna possível através da pressuposição de uma norma fundamental. Contudo, não existe qualquer necessidade de se realizar semelhante operação, pois ninguém precisa, inapelavelmente, pressupor uma norma fundamental, mas apenas quem desejaria realizar uma ciência jurídica nos termos kelsenianos; poderíamos dizer que existe apenas uma “necessidade hipotética”. O Direito até pode ficar sem qualquer fundamento de validade nos termos exigidos pela Teoria Pura, sem que com isso deixe de ser Direito, mantendo completamente sua eficácia, pois os atos de vontade podem continuar a serem emitidos, e seus sentidos interpretados, sem que, com isso, seja realizado qualquer pensamento que busque o fundamento último pela razão por que isso deveria se realizar, ou alguém precise justificar “com que direito” as autoridades constituintes promulgaram a Constituição, e por que esta deve ser obedecida.

Um dos principais pontos de assimetria entre as categorias e a norma fundamental, e que talvez tenha o condão de impossibilitar qualquer analogia entre esses dois conceitos, aparece aqui: as primeiras são acontecimentos no sentido literal da palavra, pois realmente existem em nosso entendimento e sua aplicação ocorre efetivamente a todo o momento; já a segunda, como o próprio Kelsen admite, é meramente pressuposta dentro de uma análise teórica. Como já referido, se ninguém desejar realizar uma “verdadeira ciência do Direito”, ou perguntar-se sobre o fundamento de validade do ordenamento jurídico, a norma fundamental jamais será pressuposta e tampouco seu conceito aplicado.

Por outro lado, mesmo com as críticas que podemos ter à forma pela qual entende o que seria o método progressivo da dedução transcendental, temos que concordar com a afirmação de Paulson sobre a utilização do método regressivo por parte de Kelsen. O argumento principal deste é que somente a norma fundamental abre a possibilidade de “interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos

fatos postos de acordo com a Constituição como seu sentido objetivo, quer dizer, como normas objetivamente válidas”. Contudo, para chegar a essa conclusão,

Kelsen precisa já antes afirmar que há realmente algum sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos conforme a Constituição, ou seja, ele precisa partir da experiência efetiva desses acontecimentos, da existência de um ordenamento jurídico que está sendo aplicado em um certo âmbito, para então aí tentar buscar um

princípio que lhes dê uma validade jurídica objetiva, e também a possibilidade de seu conhecimento.

Nesse ponto, o método empregado por Kelsen guarda total identificação com a forma como Kant concebe sua dedução objetiva. Como também já observamos, esta parte da experiência como uma certeza, um dado inquestionável, para concluir que “as categorias relacionam-se necessariamente e a priori com os

objectos da experiência, pois só por intermédio destas em geral é possível pensar qualquer objecto da experiência”. A dedução, em tais termos, chega à conclusão

que pretende provar, mas os passos que segue não levam à sua validade objetiva, e a comprovação de sua pretensão no tribunal da razão, pois o cético (no caso do Direito, alguém que não aceite a realidade das normas jurídicas), não precisa concordar com a possibilidade de termos qualquer experiência objetiva.

O descontentamento de Kant com esse projeto ficou claro a partir da reformulação que realizou no respectivo capítulo quando da segunda edição da

Crítica da Razão Pura. Aqui, a dedução transcendental inicia do “Eu penso”, o

princípio superior que serve como o “fato de origem” das categorias, pelo qual estas podem encontrar agora sua verdadeira validade objetiva, sem qualquer menção à experiência, ainda mais ter esta como ponto de partida. A argumentação torna-se progressiva: parte de cima, do “Eu penso”, para então desenvolver-se até a justificação das categorias, legitimando plenamente a alegação do conhecimento que proporcionam.

Kelsen não realiza semelhante procedimento, mantendo unicamente a argumentação regressiva, necessitando sempre dessa referência inicial a dados prévios para realizar sua dedução. Mesmo que as normas sejam colocadas por Kelsen no mundo do dever-ser, elas ainda têm como condição de existência a realização de um ato de vontade, que, por sua vez, situa-se na ordem do ser. Por outro lado, a validade das normas jurídicas é fundamentada a partir da norma fundamental, pelo que esta não poderia ser justificada a partir de um fato que ela mesma condiciona. O cético do Direito pode manter sua dúvida, pois não lhe foi apresentado nada com que ele possa concordar ab initio.

Dessa forma, Kelsen, além de não entender como sendo a mais correta em face de suas premissas neokantianas, sequer poderia realizar uma versão progressiva da dedução da norma fundamental, como bem já alertara Paulson, mas por outras razões. Falta-lhe a ele um princípio superior, como o “Eu penso”, de onde

o jusfilósofo possa seguir o argumento para baixo, onde finalmente encontrar-se-ia a norma fundamental. Aqui também é preciso relembrar a interpretação efetuada por Henrich sobre a metodologia implícita da dedução transcendental. Conforme estudamos, a dedução kantiana, seguindo seu modelo jurídico, pergunta-se sobre “fatos de origem”, a partir dos quais se buscará justificar a alegação de posse de um determinado conhecimento. Sem tais fatos, a dedução fracassa totalmente. Dever- se-ia buscar as origens que proporcionam o conhecimento jurídico em particular, mas, a isso, Kelsen só responde com a referência à necessidade de fundamentar a validade de um ordenamento jurídico que já se encontra em vigor, do qual o cientista do Direito deve conhecer suas normas e seus legisladores para então poder pressupor a norma fundamental adequada.

Nesse sentido, a interpretação de Goyard-Fabre, do Direito ou da normatividade enquanto uma “Idéia da razão” não merece crédito. Primeiro, porque aqui sim não se encontra nenhum elemento, em qualquer de suas obras, que demonstre um tal pensamento por parte de Kelsen nesse sentido, muito antes pelo contrário. Por outro lado, mesmo que existisse, não seria possível a realização de qualquer dedução transcendental a partir dessa idéia da razão. É preciso relembrar a afirmação já explicada de Henrich, que lembra que Kant insiste na utilização das idéias da razão a partir de certos limites, naquilo denominado de “uso regulativo”, pois a elas não se pode dar uma verdadeira justificação de sua validade objetiva por meio de uma dedução transcendental. O tribunal da razão autoriza a continuidade do seu uso, até o surgimento de um título de direito melhor, já que se encontram sob a posse do sujeito, mas não dá um veredicto definitivo sobre sua validade objetiva.

Semelhante situação, pelo que pôde ser observado até agora, não era o intento idealizado por Kelsen, que sempre buscou a construção da fundamentação de um conhecimento científico, no sentido de objetivo, das normas jurídicas. Com certeza, o jurista de Viena não ficaria satisfeito com um mero uso regulativo do Direito, sem poder legitimar de forma absoluta sua validade. Igualmente, se ele concebeu o Direito dessa forma, não faria qualquer sentido a realização de uma dedução transcendental da norma fundamental, já que, como visto, tal procedimento não pode ser realizado, pelo menos segundo Kant. Não que não se possa até pensar o Direito dessa forma, o que exigiria uma concepção a ser bastante aprofundada, mas realmente isso não parece guardar semelhança com o projeto desenvolvido na Teoria Pura do Direito.

Em face disso, percebe-se claramente que o projeto de legitimação do conhecimento jurídico desenvolvido por Kelsen não encontra respaldo na Analítica Transcendental da primeira Crítica, exatamente por não seguir a metodologia, tanto explícita quanto implícita, que caracterizam o projeto kantiano da dedução transcendental. As categorias podem ser justificadas por se chegar a elas através de um argumento que parte de um princípio superior, um “fato de origem” que legitima o conhecimento pretendido, sem necessidade de qualquer apelo à experiência objetiva. O mesmo não se pode dizer da norma fundamental, que, no argumento regressivo de Kelsen, não tem apoio em qualquer “fato de origem” para justificar sua pretensão, mas apenas em fatos que ela mesma deveria condicionar, quais sejam, as respectivas validades das normas jurídicas. Dessa maneira, deve-se concluir que Kelsen não teve êxito em seus anseios transcendentais, uma vez que não justificou, por intermédio de uma dedução transcendental, a validade objetiva da norma fundamental, e, conseqüentemente, não legitimando a possibilidade de um conhecimento científico do Direito.

A presente dissertação buscou abordar a questão da legitimação de certos conceitos nas obras do filósofo Immanuel Kant e do jurista Hans Kelsen, conceitos estes relacionados à possibilidade do que podemos conhecer, e de que forma específica isso pode se dar. A principal problematização ocorreu através do estudo da dedução transcendental dos conceitos puros do entendimento, ponto essencial da filosofia teórica de Kant, onde este realiza um procedimento totalmente inédito dentro do âmbito filosófico para tentar justificar a validade objetiva das categorias por ele enunciadas. Em contrapartida, foi relacionado o projeto kelseniano da Teoria Pura do Direito, que intenta lançar as bases para uma ciência jurídica completamente autônoma, que seja capaz de descrever as normas jurídicas de um ordenamento legal somente a partir de conceitos jurídicos, sem a utilização de noções características de outras áreas do conhecimento, como a Moral, a Psicologia ou a Política. Para fundamentar a validade do Direito sem o apelo a fatos do mundo do ser, Kelsen introduzirá a idéia de uma norma fundamental pressuposta, que ele alega possuir uma analogia com as categorias kantianas, exatamente por servir como uma condição para o conhecimento, que aqui, no caso de Kelsen, trata-se especificamente do conhecimento jurídico.

Para analisar uma eventual vinculação entre os projetos de Kant e de Kelsen, optamos por estudar separadamente os dois autores, e suas respectivas questões, em dois capítulos. Iniciamos com a pesquisa acerca de Kant e de sua dedução transcendental, que, como referimos, representa um procedimento específico da filosofia crítica que servirá para que Kant possa justificar o uso de determinados conceitos passíveis de discussão filosófica, como as categorias do entendimento e a própria liberdade. Para buscar entender melhor o conjunto de razões que levaram Kant a optar pela criação da “dedução transcendental”, bem como conhecer melhor suas particularidades, começamos inquirindo as primeiras indagações kantianas sobre as possibilidades de nosso conhecimento, que não apresentavam maiores problemas para Kant na Dissertação Inaugural de 1770, já que existia a noção de “uso real do entendimento”, que, por meio de representações ditas intelectuais, permitiriam o conhecimento dos conceitos e objetos.

Contudo, como também vimos, a partir da carta a Marcus Herz, Kant começa a questionar seus pressupostos, ainda que talvez não tenha a consciência completa de todas as questões que compõem o problema e que necessitam ser adequadamente explicadas. Isso talvez tenha levado ao silêncio de cerca de dez anos que o filósofo teve acerca da filosofia teórica, onde se questionou sobre os fundamentos que proporcionariam posteriormente o surgimento da Crítica da Razão

Pura. Seguindo a interpretação de Carl, analisamos alguns dos esboços que Kant

realizou durante a década de 1770 sobre a dedução transcendental e seus problemas metodológicos. Vimos que os três esboços que chegaram a nós guardam muitas diferenças entre si, nenhum deles apontando para uma conclusão definitiva, mas todos acrescentam algo que, observado de uma maneira conjunta, mostra o pensamento kantiano que se refletiu no texto da dedução nas duas edições da primeira Crítica.

Após isso, começamos a nos dedicar especificamente à dedução das categorias, analisando as duas versões escritas por Kant. Pesquisamos seus objetivos e a maneira pela qual ele pode elencar suas doze categorias, a partir da denominada dedução metafísica, que se funda em uma tábua das formas lógicas dos juízos que o próprio Kant elaborou. Nesse ponto, pareceu ficar a impressão que Kant já teria utilizado como pressupostos alguns dos resultados que só seriam demonstrados na dedução transcendental. De qualquer forma, por questões metodológicas, não se realizou uma análise mais profunda sobre o tema, remetendo-se o leitor às críticas elaboradas por Strawson.

Em seqüência, estudaram-se os objetivos e a forma da prova da dedução nas duas edições da primeira Crítica, onde examinamos a separação que Kant faz entre dedução objetiva e dedução subjetiva na primeira edição, onde a objetiva provaria a validade objetiva das categorias para todos os objetos da experiência, e a subjetiva representaria a explicação de como o entendimento se relaciona com as intuições. Já na versão da segunda edição, essa diferenciação explícita desaparece. Aqui, seguimos a interpretação de Henrich, que defende a existência de uma prova única da dedução, composta de dois passos, onde o primeiro traria um resultado parcial, que as categorias aplicam-se às intuições com unidade, enquanto o segundo traria a conclusão final, que as categorias aplicam-se, na verdade, a todas as nossas intuições em geral. Como vimos, Henrich entende que, apesar de Kant minimizar as

diferenças entre as duas edições, a dedução transcendental só parece encontrar uma prova mais adequada nos termos propostos na segunda versão.

Também na seara diferenciação entre as duas edições, colocamos com relevância a diferença entre os métodos analítico/regressivo e sintético/progressivo, onde conseguimos concluir que o primeiro foi utilizado com grande importância na primeira edição, na forma do argumento da dedução objetiva, enquanto o segundo ganhou importância definitiva através da segunda edição. Concluímos que o método