A LEI Nº 13.140 OU A LEI DA MEDIAÇÃO

Em 26 de junho de 2015, a então presidenta da república sancionou a Lei da Mediação, Lei nº.13.140/2015. Trata-se da culminância legal de um movimento em prol da ampliação das formas alternativas de resolução de conflitos que se iniciou no final da década de 1990. A Lei da Mediação, enfim, registra, no arcabouço legislativo brasileiro, a necessidade de os usuários do sistema judiciário buscarem, de forma autônoma, as resoluções de seus impasses, um passo importante na adoção do sistema de multiportas do judiciário. Mesmo os mais críticos à Lei em vigor compreendem-na como uma perspectiva de mudança no tratamento dos conflitos,

8 _{Dentre essas, estão: a mediação narrativa, a de posicionamento discursivo, a mediação emocional,} entre outras.

9 _{O Conselho Nacional de Justiça, em seu sítio na internet, disponibiliza entre outros materiais} didáticos, o Guia de Conciliação e Mediação, no qual prescreve atribuições do mediador, assim como orienta quanto à realização dos encontros.

asseverando que, para a sua efetiva implantação, ainda é necessária a conscientização dos profissionais da justiça acerca da necessidade do diálogo entre as partes, para que as questões sejam, efetivamente, resolvidas.

No art. 1º da Lei em análise, a mediação é definida da seguinte forma:

Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia (BRASIL, 2015).

Logo no início do documento, podemos perceber o foco dado à autocomposição, ou seja, à resolução de conflitos por meio da análise da situação e, consequente, identificação de soluções. Trata-se de uma definição muito difundida nos manuais jurídicos sobre o tema que, embora, incentive a minimização da intervenção excessiva do Estado na vida do cidadão, mostra-se pouco prática.

Além disso, não há, na definição em análise, uma distinção entre a mediação e a conciliação, o que, a nosso ver, é um dos grandes entraves para a realização da tarefa, visto que as duas formas alternativas de resolução de conflitos, apesar de possuírem características semelhantes, apresentam objetivos distintos e, muitas vezes, são tratadas como se fossem sinônimas, dando margem para que, na prática profissional, estratégias de negociação sejam amplamente utilizadas em processos, que necessitam de um entendimento mais verticalizado.

A definição de mediação exposta na Lei em análise dispõe que o mediador pode ser escolhido ou aceito pelas partes. Contudo, veremos, mais adiante, no mesmo texto, quando são feitas as observações acerca da mediação judicial, que o mediador é oferecido às partes, ou seja, não é dado o direito de escolha quanto ao profissional que irá conduzir e facilitar um processo de resolução de conflitos. Tal contradição vai de encontro ao princípio da autonomia da vontade das partes, amplamente difundido como um dos principais organizadores da tarefa de mediação.

Observamos, no capítulo 1 da referida Lei, em seu art. 2º, que são expostos esses princípios que orientam a mediação:

I- imparcialidade do mediador; II- isonomia entre as partes; III- oralidade;

IV - informalidade;

V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso;

VII - confidencialidade; VIII - boa-fé (BRASIL, 2015).

Destacamos, dentre os princípios apresentados no texto legal, a oralidade e a informalidade. A atividade profissional da mediação é construída, essencialmente, por meio do uso da linguagem falada, a oralidade, e como tal, exige-se do mediador habilidades linguísticas ou estratégias de linguagem para o bom desempenho dessa profissão. Desse modo, diversos manuais jurídicos teorizam sobre técnicas comunicativas, a fim de que o profissional consiga lograr êxito quanto aos princípios da oralidade e da informalidade acima postulados. Tais técnicas são apresentadas mesmo que de forma prescritiva e sem a observação e análise de dados reais de uso da linguagem nesse contexto. Ainda no que tange à relação entre oralidade e informalidade, a partir da perspectiva dos estudos linguísticos, é válido afirmar que a associação da oralidade com a informalidade é algo ultrapassado. E ajuda a reforçar o caráter “menor” que a mediação ainda tem na prática jurídica.

A segunda seção da Lei em estudo versa sobre os mediadores. Nesse momento do texto legal, é apresentada a distinção entre os mediadores extrajudiciais e os mediadores judiciais. Ambos são tratados como facilitadores no processo de comunicação entre as partes em disputa, devendo buscar o entendimento, facilitando a resolução da controvérsia. Mais especificamente quanto aos mediadores judiciais, o texto da Lei revela que para atuar como mediador judicial, o profissional necessita possuir graduação em curso de superior de instituição reconhecida pelo Ministério de Educação (MEC), além de ter capacitação em escola de Mediadores, também devidamente reconhecida pelos órgãos competentes. Tais prerrogativas não são destinadas aos mediadores extrajudiciais. Não há, no texto da lei, nenhuma referência à necessidade de haver uma formação mais humanista ou terapêutica para determinados contextos de mediação.

A seção III trata do procedimento de Mediação, ou seja, da organização da atividade profissional. Esta seção é de especial interesse para esta tese, considerando os objetivos de identificação das fases da pré-mediação. No art. 14, o

primeiro que discorre sobre o assunto, é estipulado que "no início da primeira reunião de mediação e sempre que julgar necessário, o mediador deverá alertar as partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento" (BRASIL, 2015). Os excertos representantes da fase "Esclarecendo as Regras do Jogo", descritos e analisados neste trabalho aproximam-se da assertiva legal, demonstrando de que formas um mediador pode explicar as regras da atividade de mediação, bem como de que maneira os participantes da atividade negociam, aceitam ou refutam essas regras.

Os dados em análise nesta tese referem-se à pré-mediação, a saber, às entrevistas realizadas com as partes em separado. Conforme o art. 18 da seção III, da Lei nº. 13.140, "Iniciada a mediação, as reuniões posteriores com a presença das partes somente poderão marcadas com a sua anuência" (BRASIL, 2015). Na análise de dados deste trabalho, demonstra-se a construção interacional da proposta de mediação, em que mediador e entrevistados discutem a possibilidade de realização de encontros e agendam pautas para as discussões futuras, tendo em vista a dissolução de conflitos.

Quanto à pré-mediação, é o art. 19 da terceira seção do texto legal que a preconiza: "no desempenho de sua função, o mediador poderá reunir-se com as partes, em conjunto ou separadamente, bem como solicitar das partes as informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entre aquelas" (BRASIL, 2015). Não há, porém, uma definição dessa atividade preliminar, nem tampouco, alguma postulação sobre a sua relevância para mediações em Vara de Família, por exemplo. Contudo, este estudo demonstra que as atividades de pré- mediação são tão importantes quanto a própria mediação, visto que, por meio delas, os participantes expõem aspectos do processo que, conjuntamente, não conseguem elaborar.

Ao final da seção III, que discute o procedimento de mediação, são apresentadas as especificidades sobre a validade do acordo na medicação. São elas definidas a partir da lavratura do termo final, podendo tratar da celebração do acordo ou da desistência do acordo e da mediação. O termo final da mediação, a partir da instituição da Lei, ganha o caráter de título executivo judicial, quando a mediação ocorre no âmbito judicial.

Em conformidade ao exposto no início deste capítulo, a Lei da Mediação é um marco para as formas alternativas de resolução de conflito. É, sobretudo, um meio de fortalecimento da autonomia do cidadão no tratamento e resolução das questões pertinentes a sua vida; muito embora, a mediação seja tratada, no texto da lei, nos moldes mais tradicionais do Direito, dando margem para que a autocomposição seja mais uma estratégia de negociação de acordos.

O próximo subitem deste capítulo descreve a Mediação em Vara de Família, pretendendo buscar subsídios para analisar os dados apresentados e discutir as estratégias do mediador neste contexto.