Limites de cognição do Tribunal Arbitral

Outra questão relevante em se tratando da arbitragem no bojo dos Acordos de Cooperação e Facilitação de investimentos diz respeito aos limites de cognição do Tribunal Arbitral, os quais, como o próprio termo sugere, dizem respeito às fronteiras quanto aos temas que poderão ser discutidos no âmbito de uma arbitragem.

A análise dos acordos evidencia que, para fins analíticos, podem ser identificadas duas espécies de limites: temporais e materiais.

Os limites temporais consistem em marcos cronológicos que podem ou não excluir determinado investimento do âmbito de aplicação do acordo e, consequentemente, de eventual arbitragem.

Em se tratando dos ACFIs, o marco temporal é a assinatura do instrumento, havendo acordos que se aplicam aos investimentos anteriores e posteriores, e acordos que só albergam os investimentos que sejam posteriores à sua assinatura.

Nesse sentido, o artigo 16, parágrafo 1 do ACFI Brasil-Moçambique prevê que as disposições do acordo deverão aplicar-se a todos os investimentos, efetuados antes ou depois da sua entrada em vigor, enquanto que o ACFI Brasil-Angola, em seu artigo 16, parágrafo 1, fixa que aquele Acordo não poderá ser invocado para fins de reclamação referente a um investimento que tiver sido resolvido antes da sua entrada em vigor.

É preciso, portanto, se consultar cada um dos ACFIs a fim de verificar qual foi a opção das partes quanto ao critério em questão e, a partir daí, aferir se tal investimento poderá ser objeto de discussão com base nas disposições do acordo.

Quanto aos limites materiais, os acordos também elegem certas matérias que, ainda que se refiram à temática dos investimentos, não poderá ser objeto de questionamento no âmbito de uma arbitragem.

Exemplificando, o artigo 25, parágrafo 3, do Acordo Brasil-Guiana308_,

estabelece que não poderão ser objeto de arbitragem as Exceções de Segurança, matérias relacionadas à observância do Direito interno, disputas relacionadas a Responsabilidade Social Corporativa, e, por fim controvérsias relativas a Medidas sobre Investimentos e Luta contra a Corrupção e a Ilegalidade e Investimentos e Meio Ambiente, Assuntos Trabalhistas e Saúde.

Tais limitações são encontradas em quase todos os acordos, com exceção dos ACFIs Brasil-Angola, Brasil-Maláui e Brasil- Moçambique.

Tais limitações refletem o interesse das Partes em, a despeito da celebração dos instrumentos em questão, preservarem sua soberania em relação a determinados temas, sem correr o risco de serem demandados em razão do exercício, por exemplo, de seu Poder de Polícia no plano interno.

CONCLUSÃO

Os acordos de investimentos já estão consolidados como um dos principais tipos de tratado internacional no universo do Direito Internacional Econômico, podendo ser encontrado atualmente, como destacado alhures, mais de 3.000 exemplares desses instrumentos em vigor.

Historicamente, a justificativa para a celebração de tais acordos sempre esteve ligada à criação de um ambiente de negócios seguro e, como tal, apto a atrair investimentos externos.

O Brasil sempre se mostrou refratário a esse tipo de acordo, mesmo quando deu início, na década de 1990, ao processo de abertura e internacionalização de sua economia, período em que chegou a assinar Acordos de Promoção e Proteção de Investimentos (APPIs), mas sem chegar a ratifica-los no âmbito do Congresso Nacional. Naquela

308 _{Embora seja feita referência apenas ao ACFI Brasil-Guiana, tal padrão se repete em todos os demais} acordos desse subgrupo.

oportunidade, a justificativa apresentada para a não ratificação fora a de que tais acordos colocariam o investidor estrangeiro em uma situação mais vantajosa em relação ao próprio investidor nacional, que, na eventualidade de algum conflito com o Estado, teria que recorrer ao Judiciário, enquanto que aquele poderia também se valer da arbitragem internacional, prevista naqueles tratados.

O crescimento da economia brasileira, verificado especialmente na primeira década do Século XXI, de certa forma evidenciou que essa espécie de acordo internacional não era um fator determinante na atração de investimentos, uma vez que, a despeito de sua ausência, o país conseguia atrair recursos externos.

Ocorre que o referido crescimento acabou por consolidar ou fazer surgir grupos empresariais nacionais, com interesse e disponibilidade econômica para investir seus recursos em outros países, emergindo daí a demanda pela integração do país à rede mundial de acordos internacionais em matéria de investimentos, como forma de conferir maior segurança àqueles recursos investidos no exterior.

É nesse contexto que surge o modelo dos Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos.

Como visto, foram concebidos com o objetivo de serem um contraponto aos modelos tradicionais de Acordos de Promoção e Proteção de Investimentos, já que estes últimos vinham sendo muito criticados por focarem mais na proteção dos ativos privados, do que nas eventuais demandas dos Estados receptores quanto, por exemplo, à implementação de políticas públicas. O balanceamento entre direitos e obrigações de Estados e investidores privados, portanto, foi o eixo central desses acordos.

Nesse sentido, foram inseridas, com visto, ao lado de standards normativos tradicionalmente encontrados nesses instrumentos, cláusulas contendo novas disposições voltadas para o fortalecimento do papel estatal na gestão e execução desses acordos, podendo ser destacado, quanto a esse ponto, as medidas cautelares e exceções de segurança, os compromissos referentes à responsabilidade social corporativa, as medidas sobre investimento e luta contra a corrupção e a ilegalidade, e as disposições sobre investimento e meio ambiente, assuntos trabalhistas, saúde e segurança.

Embora todos esses temas já sejam, ao menos no Brasil, disciplinados pela legislação interna, é salutar a regulação em nível internacional como forma de equalizar o tratamento da matéria, assegurando que esses bens jurídicos sejam preservados de maneira uniforme, independentemente da jurisdição. Portanto, os ACFIs acabam por

contribuir para essa convergência de valores e princípios quando, independentemente das particularidades de cada direito interno, estabelecem tais padrões para os investidores.

Outro ponto de destaque no modelo em estudo diz respeito aos chamados órgãos gestores do acordo, no caso, o Comitê Conjunto e os Pontos Focais.

Como visto, o Comitê Conjunto é o principal órgão institucional nos Acordos, sendo constituído por integrantes indicados pelas Partes, que, conjuntamente, trabalharão na concretização dos objetivos pretendidos através do instrumento. Refletem o papel proeminente que o modelo confere aos Estados, consubstanciando, de certa forma, uma resposta a uma das principais críticas direcionadas ao modelo tradicional de Acordo de Promoção e Proteção de Investimentos, no caso, a relação horizontal em relação ao investidor quando do surgimento de alguma controvérsia.

Já os Pontos Focais são, na verdade, uma rede articulada de agentes e órgãos públicos dos Estados parte, que têm a missão de literalmente facilitar as atividades dos investidores estrangeiros, seja esclarecendo dúvidas, seja eliminando barreiras burocráticas, dentre outras medidas.

O Brasil, conforme apontado no Capítulo III, já conta com toda uma estrutura institucional preparada para a atuação como Pontos Focais, com destaque para a CAMEX e o CONINV.

Tais estruturas, ressalte-se, existem e funcionam independentemente dos ACFIs, o que pode gerar dúvidas quanto à utilidade desses instrumentos internacionais. Todavia, analisando mais cuidadosamente a questão, constata-se que os acordos são sim úteis quando visto o problema sob o ângulo dos investidores nacionais que atuam no exterior. Ou seja, o fato do Brasil contar com órgãos como CAMEX e CONINV para auxiliar o investidor estrangeiro em sua atividades, não significa que o investidor brasileiro contará com tal suporte lá fora, que só estará garantido na hipótese de existir um acordo internacional prevendo a disponibilização de tal estrutura.

Outro traço marcante dos ACFIs é preferência pela prevenção ao invés da solução de controvérsias. Como visto, a modelagem dos acordos prioriza o diálogo prévio, a negociação entre as Partes, com o litígio arbitral se verificando apenas em último caso, quando ficar evidente a impossibilidade composição.

Em relação à arbitragem, há a vedação expressa da arbitragem investidor-Estado, de modo que o procedimento se dará necessariamente entre Estados. Nesse ponto reside uma das grandes limitações do modelo, uma vez que sujeita o investidor aos altos e baixos

da diplomacia internacional, já que eventual disputa dependerá da boa vontade de seu Estado (home state), que, levando em consideração a relação com o outro Estado, pode optar por não seguir em frente com o procedimento arbitral. Tal limitação compromete um dos pilares centrais do Direito Internacional dos Investimentos que é justamente a segurança jurídica.

Fazendo um balanço geral, identifica-se mais pontos positivos do que negativos nos acordos em questão, devendo ser destacado como principal aspecto positivo a inserção do país nessa rede de acordos internacionais, da qual estava alheio apesar da representatividade de sua economia, circunstância que chama atenção, já que países bem menores, como Chile e Uruguai, se mostram bem mais integrados e reconhecidamente ativos no que se refere a tais tratados. Em outras palavras, a celebração dos ACFIs representa a integração do Brasil a um universo do qual o próprio Estado brasileiro se auto-excluíra, por razões não muito claras ou fundamentadas.

Do lado negativo, a vedação da arbitragem mista vai na contramão do que vem se verificando no cenário internacional, uma vez que torna o exercício dos mecanismos previstos nos acordos dependentes da atuação estatal.

Embora tal limitação guarde coerência com a diretriz centralizadora que, como apontado, é traço marcante dos Acordos de Cooperação e Facilitação de Investimentos, pode acabar funcionando como um elemento de inviabilização ou mitigação dos objetivos pretendidos pelos instrumentos, já que só fazem sentido em um cenário de intervenção estatal intensa na economia, como o verificado nos 10 anos no Brasil, notadamente através da atuação do BNDES através da política dos campeões nacionais, no qual o Estado, enquanto parte nos investimentos, terá interesse em participar de maneira ativa na resolução das eventuais controvérsias. A vedação em comento, destarte, não atende aos interesses dos investidores brasileiros, que para contornar tal entrave terão que se valer de procedimentos como o treaty shopping, conforme o exemplo alhures citado da Petrobrás no conflito com a Bolívia em 2006.

Até a conclusão do presente estudo apenas os 02 dos Acordos assinados – México e Angola – tiveram seu processo de regulação concluído, e em um período de baixo crescimento nas 03 economias, o que reflete na expansão dos investimentos. Assim, seja pelo baixo número de acordos em vigor, seja pela ausência de investimentos, ainda não se tem casos concretos que permitam avaliar fatores como eficácia ou efetiva

contribuição dos Acordos de Cooperação e Facilitação dos Investimentos para o desenvolvimento nacional.

De toda sorte, independentemente de resultados aferidos, tão só a retomada de tais acordos já representa, a nosso ver, algo positivo, porque evidencia o interesse do Estado brasileiro em integrar a já consolidada rede de acordos internacionais em matéria de investimentos atualmente existentes, especialmente quando considerado que a internacionalização da relações econômicas vem se mostrando como um fenômeno incontornável, e que se adequadamente regulado pode trazer benefícios significativos para o país.

Por fim, em que pese as incertezas que ainda pairam sobre o novo governo brasileiro, há sinais concretos de que existe interesse no aprofundamento das relações internacionais, sendo possível identificar apenas uma mudança quanto aos parceiros. Enquanto nos governos anteriores a preferência sempre fora por parcerias junto a países em desenvolvimento, notadamente africanos e sul-americanos, o atual governo dá sinais concretos de estreitamente com os países ditos desenvolvidos, sendo paradigmático nesse sentido a assinatura do recente acordo entre Mercosul e União Europeia, assim como toda a controvérsia instalada em torno do nome a ser designado para ocupar a embaixada nos Estados Unidos.

No tocante ao tema dos investimentos, novos acordos foram assinados já em 2019 – Emirados Árabes Unidos e Reino de Marrocos – o que indica que os ACFIs não serão abortados pela atual gestão. A julgar pela já mencionada opção do governo pos novos parceiros fora do eixo África e América do Sul, é possível que os próximos acordos em matéria de investimentos sejam pactuados com países desenvolvidos, seja seguindo o padrão ACFI, seja como parte integrante de um tratado maior, como verificado no caso do Chile, quando se substituiu o ACFI então em trâmite por um mais amplo Acordo de Livre Comércio entre a República Federativa do Brasil e a República do Chile, no bojo do qual, dentre outros temas, se tratou dos investimentos309.

Resta aguardar.

309_{O Acordo de Livre Comércio entre a República Federativa do Brasil e a República do Chile foi assinado} em 21 de novembro de 2018. Disponível em <https://concordia.itamaraty.gov.br/detalhamento- acordo/12226>.

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