Ao longo da sessão anterior, explorou-se as cláusulas que tradicionalmente eram encontradas nos Acordos de Promoção e Proteção Recíproca de Investimentos e Tratados Bilaterais de Investimentos em geral. Agora, serão abordadas as cláusulas que refletem o novo momento vivido pelo direito internacional dos investimentos, marcado pela ideia de promoção do desenvolvimento sustentável.
Nesse contexto, o modelo ACFI traz previsões que, ainda que não sejam inéditas, proporcionam um novo enfoque quanto ao papel que pode ser desempenhado pelos tratados internacionais, seja no que se refere à promoção do desenvolvimento nacional das partes, seja no que diz respeito à remodelação da ordem econômica internacional.
Ressalte-se, desde já, que os ACFIs não apresentam uniformidade quanto à presença das disposições que serão exploradas no decorrer desta seção, de modo que, ao longo da exposição, será devidamente esclarecido em que acordos poderão ser encontradas a cláusula analisada.
Por fim, considerando que o cerne do presente estudo é perquirir quanto à eficácia jurídica, ainda que potencial, de tais instrumentos no que se refere à concretização dos objetivos que lhes são atribuídos, notadamente segurança jurídica para os investidores e promoção do desenvolvimento econômico qualitativo, será também analisada contribuição que tais novidades podem representar para a consecução dos escopos pretendidos pela Partes através dos acordos.
Michelle Ratton Sanchez Badin, Daniel Tavela Luis e Mario Alfredo de Oliveira, em trabalho publicado em 2016 - antes, portanto, da assinatura dos ACFIs Etiópia, Suriname e Guiana – apontam a existência de uma estrutura geral comum nos acordos assinados pelo Brasil em 2015, porém destacam que novas cláusulas e tópicos têm sido adicionados ao modelo de acordo, conforme o parceiro econômico184.
Ainda de acordo com os referidos autores:
Existe uma diferença mais acentuada entre alguns perfis de regras e seu grau de precisão e quanto ao grau de flexibilidade para restrições ao investimento ou quanto à prerrogativa das políticas públicas nacionais. Isso marca dois perfis de ACFIs assinados até o momento: (i) os acordos com países africanos de menor desenvolvimento relativo — que serão, neste artigo, denominados de ACFIs de 1a geração; e (ii) os acordos com os países latinoamericanos da Aliança do Pacífico e do próprio Mercosul, denominados de ACFIs de 2ª geração.185
De fato, conforme observado pelos autores acima citados, é perceptível, a partir dos textos dos acordos até o momento assinados, uma certa evolução na estrutura e conteúdo dos instrumentos, não sendo exagerado, portanto, falar em duas gerações de acordos. Todavia, o critério indicado no aludido trabalho – países africanos de menor desenvolvimento relativo e países latino americanos – acabou sendo, de certo modo, desautorizado pelos acordos de 2018186, uma vez que dentre estes últimos consta o que fora assinado com a Etiópia, além de Guiana e Suriname, economias bem menores do que, por exemplo, a de Angola187.
Assim, embora exista diferenças estruturais e de conteúdo entre os primeiros acordos assinados com países africanos – Angola, Moçambique e Maláui – e os demais, celebrados com países latino americanos no ano de 2015, não parece acertado, sobretudo em face dos acordos assinados em 2018, apontar o referido critério como o marco divisor das gerações. Em outras palavras, faz sentido falar em 2 gerações de ACFIs, já que os acordos assinados com México, Colômbia, Chile, Etiópia, Suriname e Guiana trazem
184 BADIN, Michelle Ratton Sanchez; LUIS, Daniel Tavela; OLIVEIRA, Mario Alfredo de. Op. cit. p. 162. 185 Ibid. p. 162.
186 Importante que se diga que os próprios autores alertam para essa possibilidade na nota de rodapé nº 9 daquele trabalho, quando chamando atenção para a necessidade de se aguardar o texto final dos acordos que, naquele ano (2016), ainda estavam em fase de negociação.
187 De acordo com dados do Banco Mundial, o PIB de Angola em 2017 fora de 124 bilhões de dólares, enquanto o da Etiópia foi de 81 bilhões de dólares, Guiana 4 bilhões de dólares e Suriname 3 bilhões de
dólares. Disponível em:
<https://databank.worldbank.org/data/reports.aspx?source=2&series=NY.GDP.MKTP.CD&country=WL D#>.
inovações regulatórias não encontradas naqueles 3 primeiros, mas não com base no critério utilizado pelos referidos autores188.
Tais considerações são pertinentes ao objetivo do presente tópico porque as cláusulas que versam sobre “medidas cautelares” e “exceções de segurança” não constam justamente dos acordos celebrados com Angola, Moçambique e Maláui, que formam a chamada 1ª geração de ACFIs.
À semelhança do que já fora dito em relação às cláusulas relativas aos deveres de transparência e livre transferência, também aqui se identifica significativa uniformidade no texto das cláusulas, que, portanto, pode ser ilustrado através da transcrição dos artigos 11 e 12 do ACFI México189.
As medidas cautelares consubstanciam, destarte, salvaguardas voltadas para a garantia da integridade e da estabilidade do sistema financeiro. Trata-se de mais uma previsão que visa fundamentar a intervenção estatal na hipótese de alguma situação atípica, a exemplo do que já fora mencionado quando da análise das cláusulas de transferências.
O texto dos enunciados pode gerar alguma dificuldade interpretativa, tendo em vista sua parte final consignar que caso essas medidas não estejam em conformidade com as disposições do Acordo, não serão utilizadas como meio de contornar os compromissos ou obrigações contraídos pela Parte no marco do Acordo, o que pode gerar dúvidas quanto às situações em que essas medidas podem ser adotadas.
A dificuldade, no entanto, é aparente, uma vez que o objetivo da norma é apenas esclarecer que tal salvaguarda não pode ser a todo momento utilizada para justificar a não observância do acordo, mas apenas em situações excepcionais, tais como proteger
188 Conforme será visto quando da análise da arbitragem (Cap. 4), há outras diferenças que separam essa segunda geração de acordos da primeira, referente aos instrumentos celebrados com Angola, Moçambique e Maláui.
189 Artigo 11. Medidas Cautelares: Não obstante as demais disposições do presente Acordo, não se impedirá que uma Parte adote ou mantenha medidas por razões cautelares, incluindo medidas de proteção dos investidores, dos depositantes, dos segurados ou de pessoas com as quais um prestador de serviços financeiros tenha contraído obrigação fiduciária, ou para garantir a integridade e a estabilidade do sistema financeiro. Caso essas medidas não estejam em conformidade com as disposições do presente Acordo, não serão utilizadas como meio de contornar os compromissos ou obrigações contraídas pela Parte no marco do presente Acordo. Artigo 12: Exceções de Segurança. 1. Nenhuma disposição do presente Acordo será interpretada no sentido de impedir que uma Parte adote ou mantenha medidas destinadas a preservar sua segurança nacional ou ordem pública, ou a aplicação de disposições do seu direito penal. 2. Não estão sujeitas ao mecanismo de resolução de controvérsias no âmbito do presente Acordo as medidas adotadas por uma Parte nos termos do parágrafo 1 do presente Artigo, nem a decisão com base nas leis em matéria de segurança nacional ou de ordem pública que, a qualquer momento, proíbam ou restrinjam a realização de um investimento em seu território por um investidor da outra Parte.
investidores, depositantes, segurados e clientes em geral de instituição financeira com problemas de liquidez ou para garantir a integridade e a estabilidade do sistema financeiro em momentos de crise, que podem ser agravados por fugas de capitais.
Ressalte-se ainda que as referidas hipóteses, mencionadas em todos os ACFIs, são exemplificativas, sendo admissível a adoção de alguma medida cautelar em outras situações além daquelas, desde que fique evidenciada a situação atípica e o bem jurídico que, por cautela, deve ser protegido.
As exceções de segurança também visam resguardar, de maneira expressa, as prerrogativas estatais relacionadas à manutenção da ordem pública interna e os compromissos assumidos em defesa da paz no plano internacional.
Diferentemente do que se verifica nas disposições que tratam das medidas cautelares, as exceções de segurança apresentam alguma variação de um acordo para o outro, mas sem se afastar da essência normativa acima mencionada.
Nesse sentido, enquanto o artigo 12 do ACFI México trata apenas de resguardar as competências estatais internas relacionadas à manutenção da segurança nacional190 ou da ordem pública, o artigo 13 do ACFI Etiópia contempla também os compromissos internacionais assumidos pelas Partes em defesa da paz, dizendo que “nada neste Acordo será interpretado de modo a impedir que uma Parte Contratante adote ou mantenha medidas destinadas a preservar sua segurança nacional ou ordem pública, ou que aplique o disposto em suas leis penais ou que cumpra suas obrigações relativas à manutenção da paz e da segurança internacional em conformidade com o disposto na Carta das Nações Unidas”191.
Tal padrão, com essa pequena variação quanto aos compromissos internacionais, é mantida em todos os ACFIs, que ainda fixam a eventual medida tomada pelo Estado
190 Artigo 12: Exceções de Segurança: 1. Nenhuma disposição do presente Acordo será interpretada no sentido de impedir que uma Parte adote ou mantenha medidas destinadas a preservar sua segurança nacional ou ordem pública, ou a aplicação de disposições do seu direito penal. 2. Não estão sujeitas ao mecanismo de resolução de controvérsias no âmbito do presente Acordo as medidas adotadas por uma Parte nos termos do parágrafo 1 do presente Artigo, nem a decisão com base nas leis em matéria de segurança nacional ou de ordem pública que, a qualquer momento, proíbam ou restrinjam a realização de um investimento em seu território por um investidor da outra Parte.
191 O artigo 103 da Carta da ONU estabelece que “no caso de conflito entre as obrigações dos membros das Nações Unidas, em virtude da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta.” (BRASIL. Decreto nº 19.841, de 22 de outubro de 1945. Promulga a Carta das Nações Unidas, da qual faz parte integrante
o anexo Estatuto da Corte Internacional de Justiça, assinada em São Francisco, a 26 de junho de 1945, por ocasião da Conferência de Organização Internacional das Nações Unidas. Disponível em: <
receptor com base na cláusula de exceção de segurança, não poderá ser objeto de questionamento através dos mecanismos de solução de controvérsias previstos nos Acordos.
A excepcionalidade, como se pode perceber, é o pano de fundo dessas duas previsões.
Nesse ponto, fica claro que, apesar do propósito de estimular a cooperação e facilitar o fluxo de investimentos, o modelo ACFI tem o cuidado de deixar expressas determinadas prerrogativas estatais que, a despeito dos objetivos dos acordos, restam intocadas e poderão ser exercidas em determinadas circunstâncias.
Essa espécie de cláusula é qualificada no Investment Policy Framework for
Sustainable Development da UNCTAD como “Public policy and national security exceptions”.
As medidas cautelares ou prudenciais podem ser enquadradas como public
policy exceptions tendo em vista a sua finalidade de preservar um interesse público que,
diante de uma situação excepcional, pode se encontrar em perigo. Sobre essa cláusula, é dito o seguinte no aludido trabalho da UNCTAD:
To date few IIAs include public policy exceptions. However, more recente treaties increasingly reaffirm States’ right to regulate in the public interest by introducing general exceptions. Such provisions make IIAs more conducive to sustainable development; they foster coherence between IIAs and other public policy objectives, and reduce States’ exposure to claims arising from conflicts that may occur between the interests of a foreign invetsor and the promotion and protection of legitimate public-interest objectives.192
A referida passagem merece ser destacada não só por esclarecer em que consiste tal previsão (public policy exceptions), mas também por, ainda que de maneira indireta, apontar certo vanguardismo do Modelo ACFI, ao afirmar que até hoje poucos acordos internacionais de investimentos trazem previsões dessa natureza. Ademais, ressalta a relação entre a cláusula e a busca por um desenvolvimento sustentável e a proteção de outros legítimos interesses públicos.
192 Em tradução livre: “Até hoje, poucos IIAs incluem exceções de políticas públicas. No entanto, tratados mais recentes reafirmam cada vez mais o direito dos Estados de regular o interesse público, introduzindo exceções gerais. Tais disposições tornam os AIA mais conducentes ao desenvolvimento sustentável; eles fomentam a coerência entre os AIIs e outros objetivos de política pública e reduzem a exposição dos Estados a reivindicações decorrentes de conflitos que possam ocorrer entre os interesses de um invetador estrangeiro e a promoção e proteção de objetivos legítimos de interesse
Quanto às “exceções de segurança”, são qualificadas naquele trabalho como “national security exceptions”, ou seja, cláusulas que tem por objetivo, em tradução livre, “permitir que medidas de segurança nacional, de outra forma incompatíveis com o tratado, sejam tomadas sob circunstâncias específicas e excepcionais”193.
Nesse sentido, válido transcrever a seguinte passagem, também extraída daquele texto da UNCTAD:
National security constitutes one of States’ most vital interests. Its protection may sometimes conflict with investment obligations undertaken in IIAs. States may wish to include exceptions that allow them to digress from treaty obligations when this is required for the protection of their national security interests or the maintenance of international peace and security194.
As referências na aludida passagem à “segurança nacional” e “segurança e paz internacional” evidenciam a correlação entre as “exceções de segurança” previstas nos ACFIs e a categoria “national security exceptions” apresentada no Investment Policy
Framework for Sustainable Development. Mais uma vez se verifica um avanço dos
ACFIs no que diz respeito à previsão de medidas que, a despeito dos propósitos liberalizantes dos acordos, asseguram certa margem de manobra para as Partes quanto à possibilidade de intervir em prol do interesse público, sempre em situações excepcionais devidamente demonstradas.
§2. Responsabilidade social corporativa: as obrigações do investidor decorrentes do ACFI
Outra cláusula que apresenta certo grau de ineditismo é a da responsabilidade social corporativa, que se encontra presente em todos os ACFIs assinados pelo Brasil, tendo por escopo a fixação de objetivos relacionados à promoção do desenvolvimento sustentável, a serem perseguidos e implementados pelos investidores através de seus investimentos.
São diretrizes que, nessa condição, não só devem ser levadas em consideração pelos investidores na definição de suas estratégias, como também deverão funcionar
193 UNCTAD. Ibid. p. 104.
194 Em tradução livre: “A segurança nacional constitui um dos interesses mais vitais dos Estados. Sua proteção pode, às vezes, entrar em conflito com as obrigações de investimento assumidas nos IIAs. Os Estados podem desejar incluir exceções que lhes permitam desviar-se das obrigações decorrentes do tratado quando isso for necessário para a proteção de seus interesses de segurança nacional ou
como vetores interpretativos dos acordos a serem utilizados pelos órgãos institucionais e de arbitragem em eventuais procedimentos de prevenção ou solução de controvérsia.
Nesse contexto, é possível categorizar tais cláusulas como uma espécie de versão mais flexível e leve de performance requirements, um padrão de tratamento reconhecido no direito internacional dos investimentos e definido nos seguintes termos pelo
Investment Policy Framework for Sustainable Development:
Peformance requirements (PRs) refer to the imposition of conditions on businesses limiting their economic choices and managerial discretion (e.g. requirements to use locally produced inputs ot to export a certain percentage of production). While PRs may be considered as creating economic inefficiencies, they can also be a pontentioally importante tool for industrial or other economic development policies. From the transfer of technology to the employment of local workers, PRs can help materialize expected spill-over effects from foreign investment.195
Embora o referido padrão de tratamento (performance requirements) envolva, em regra, contrapartidas mais específicas dos investidores - exigências de conteúdo local, por exemplo – a responsabilidade social corporativa, na medida em que, como visto, fixa objetivos e deveres a serem observados pelos investidores, não deixa de também implicar em uma exigência de certa performance por parte dos mesmos.
Não se trata, conforme já apontado, de uma novidade, uma vez que outros modelos anteriores de acordos já continham disposições com conteúdo semelhante, como se pode verificar através dos itens B, C e D do Artigo 12 do IISD Model International
Agreement on Investment for Sustainable Development:
Article 12: Pre-establishment impact assessment (...)
(B) Investors or the investment shall conduct a social impact assessment of the potential investment. The Parties shall adopt standards for this purpose at the first meeting of the Conference of the Parties.
(C) Investors or the investment shall make the environmental and social impact assessments public and accessible in the local community and to affected interests in the host state where the
195 Em tradução livre: “Os requisitos de desempenho (PR) referem-se à imposição de condições aos negócios que limitem suas escolhas econômicas e sua discrição gerencial (por exemplo, requisitos para usar insumos produzidos localmente para exportar uma certa porcentagem da produção). Embora os PRs possam ser considerados como geradores de ineficiências econômicas, eles também podem ser uma ferramenta pontencialmente importante para políticas de desenvolvimento econômico industrial ou outras. Da transferência de tecnologia ao emprego de trabalhadores locais, os PRs podem ajudar a materializar os efeitos colaterais esperados do investimento estrangeiro” (UNCTAD. Op. cit. p. 101).
investment is intended to be made prior to the completion of the host state measures prescribing the formalities for establishing an investment.
(D) Investors, their investment and host state authorities shall apply the precautionary principle to their environmental impact assessment and to decisions taken in relation to a proposed investment, including any necessary mitigating or alternative approaches to the investment, or precluding the investment if necessary. The application of the precautionary principle by investors and investments shall be described in the environmental impact assessment they undertake.196
No ACFIs, os compromissos elencados na cláusula em comento são bem mais amplos, apresentando significativa uniformidade quanto aos princípios e padrões a serem buscados e alcançados pelos investidores. Nesse sentido, pode ser citado à guisa de exemplo o Artigo 13 do ACFI México, que traz uma série de compromissos sociais para as partes, tais como o esforço mútuo para atingir o mais alto nível possível de contribuição ao desenvolvimento sustentável do Estado anfitrião e da comunidade local, por meio da adoção de um alto grau de práticas socialmente responsáveis, com base nos princípios e normas voluntárias estabelecidas naquele dispositivo e a realização dos melhores esforços para observar princípios e normas para uma conduta empresarial responsável e coerente com as leis vigentes aplicáveis pelo Estado anfitrião do investimento.
Trata-se, portanto, de um conjunto de diretrizes programáticas, com pouca densidade normativa, mas que dão evidência aos propósitos principiológicos que caracterizam os ACFIs enquanto modelo de acordo internacional de investimentos.
Conforme mencionado alhures, o modelo dos ACFIs fora concebido com a intenção de se tornar uma alternativa regulatória, em matéria de investimentos internacionais, aos tradicionais APPIs (BITs), conhecidos e criticados por priorizarem a proteção dos ativos investidos. De nada adiantaria, portanto, a formulação de um novo
196 Em tradução livre: Artigo 12: Avaliação prévia do impacto do investimento: (...) (B) Os investidores ou o investimento devem realizar uma avaliação de impacto social do potencial investimento. As Partes adotarão normas para esse fim na primeira reunião da Conferência das Partes. C) Os investidores ou o investimento devem tornar públicas e acessíveis as avaliações de impacto ambiental e social na comunidade local e aos interesses afetados no Estado de acolhimento em que o investimento se destina a ser efetuado antes da conclusão do Estado de acolhimento, prescrevendo as formalidades. para estabelecer um