A Margem de Preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que

Por meio da Lei nº 12.349/2010, foi instituída a margem de preferência na contratação governamental brasileira. Ao adotar critérios para tratamento diferenciado em suas contratações, a Administração passa a favorecer os produtos manufaturados e os serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, além de estimular a inovação tecnológica no país e a compensação comercial em detrimentos de produtos importados.

Dentre outras alterações, a citada lei acrescentou ao artigo 3º, da Lei nº 8.666/1993, os parágrafos 5º a 13, de modo a instrumentalizar o princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Na prossecução do desenvolvimento nacional, por meio de política pública viabilizada através da preferência de aquisição de bens e serviços nacionais, o poder público deve ponderar entre as condições de competitividade da indústria nacional e os resultados nos preços dos produtos. Assim, nessa estimativa, deve adotar fórmulas que tragam condições de competitividade à indústria doméstica em nível adequado para que ela se desenvolva sem, contudo, trazer prejuízos à qualidade dos produtos, menos ainda criar um nível de sustentação de preços nas aquisições públicas desproporcional aos resultados almejados, tendo em vista que o eventual custo adicional acaba sendo arcado pela sociedade como um todo.

É importante essa ressalva porque, no Brasil, tem-se o exemplo negativo levado a efeito pela Lei nº 7.232/1984, que à época instituiu uma reserva de mercado nacional no setor de informática, o que levou à uma série de problemas no próprio setor protegido. Entre eles, destacaram-se o surgimento de cartéis, a penalização dos consumidores, a profusão de equipamentos obsoletos, de qualidade inferior e por preços exorbitantes e quebras de patentes e violações de propriedade intelectual cometidas por empresas brasileiras sob a proteção da lei, bem como a impossibilidade de concorrência justa.

Logo, para promoção de desenvolvimento nacional sustentável, é possível adotar mecanismos e fórmulas para o desenvolvimento local. Contudo, essas fórmulas compensatórias não devem impedir a possibilidade de compra de produtos estrangeiros, sob pena de se voltar ao cenário indesejável do período após a edição da lei nº 7.232/1984 no setor de informática.

3.10. O problema da mitigação do best value for money e o dilema eficiência econômica versus finalidade pública e objetivos constitucionais: uma dificuldade decorrente da vagueza da ideia de sustentabilidade.

Após o exame da(s) possibilidade(s) de inserção de políticas horizontais na contratação pública e do seu emprego cada vez mais intenso, passa-se a aprofundar o exame

do possível conflito decorrente da possibilidade de mitigação do best value for money contratual quando a contratação se destina também a finalidades horizontais.⁴⁴⁴

A questão da finalidade da contratação pública torna-se mais complexa quando o legislador passa a estabelecer exigências que, a princípio, não deteriam correlação lógica direta à ideia da obtenção da proposta economicamente mais vantajosa. Essas exigências seriam relacionadas com outras pautas axiológicas, a rigor relacionadas com a ideia de justiça social, de proteção ambiental e de fomento a determinadas grupos ou situações, isto é, temas que podem ser facilmente subsumidos em uma compreensão abrangente da ideia de sustentabilidade.

Como a noção de sustentabilidade é ampla o bastante para comportar aspectos ambientais, econômicos e sociais, não há dúvida quanto à sua abertura a uma múltipla significação. Nesse passo, a abertura e vagueza conceitual da noção de sustentabilidade faz par com a ideia tradicional de interesse público. Assim, toda a crítica levada a efeito nos últimos anos a propósito da dificuldade de aplicação da ideia de interesse público e da sua supremacia sobre o interesse privado⁴⁴⁵ pode, mutatis mutandis, ser aplicada à ideia de sustentabilidade. Vale dizer, se antes toda ação administrativa tinha por escopo a satisfação do interesse público, hoje, além dele, ela deve se pautar pela sustentabilidade.

Com a inclusão do desenvolvimento nacional sustentável no artigo 3º, da lei nº 8666/1993 e sua elevação à categoria de princípio norteador do Regime Diferenciado de Contratação não parece ser adequada a alusão das políticas horizontais tão-só como finalidades acessórias na contratação pública brasileira. Isso porque a prossecução do desenvolvimento nacional sustentável relacionado ao objeto da contratação é finalidade cogente, inafastável, de qualquer avença pública.

Ao pautar-se pela sustentabilidade, para além dos benefícios inerentes à satisfação dos direitos envolvidos, em especial, relacionados ao meio ambiente, ao desenvolvimento regional e à integração de grupos hipossuficientes, há a criação de novos desafios e uma série de problemas a serem solucionados a partir de novas perspectivas.

444 Sobre a questão da elevação dos custos sociais (externalidades negativas) ver, por todos. COASE, Ronald H. O problema do custo social. In: Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, ano 07, nº 26, abr. / jun. 2007, p. 135 e seguintes.

445 Por todos, como precursor desta crítica no Brasil, o trabalho de ÁVILA, Humberto Bergmann. Repensando o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o particular’. In: Revista Trimestral de Direito Público – RTDP nº24. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 159-180.

Entre as dificuldades que emergem da inserção de políticas horizontais, há a possibilidade de desnaturação da própria contratação pública, em razão da inversão entre o objeto imediato com o objeto mediato do contrato.

Isso deriva do fato de que ao observarmos as ações humanas, em praticamente todas as áreas podem ser encontradas demandas morais que exigem do Estado a proteção ou o fomento de alguma atividade, ação ou a implementação de alterações do atual estado da arte.

Existem muitas demandas morais na sociedade brasileira, muitas delas protegidas pelo próprio texto constitucional, as quais ensejam políticas públicas. Porém, não se pode querer que todas as demandas morais identificáveis, geradoras de suas respectivas políticas públicas, sejam incorporadas de alguma maneira no regime de contratação pública, porque isso se mostraria absolutamente inviável.⁴⁴⁶

As demandas morais da sociedade, fundamentadas na Constituição, são incontáveis e ensejam uma multiplicidade de políticas públicas destinadas à sua proteção e promoção.

Desde a proteção de crianças, dos portadores de necessidades especiais, do consumidor, da família, das mulheres, da saúde, das microempresas e empresas de pequeno porte, do meio ambiente, da igualdade racial, passando pela agricultura, da indústria nacional, da previdência, do saneamento, da pesquisa científica e inovação tecnológica, da energia, da mobilidade urbana etc. há políticas públicas sendo realizadas, atualmente.⁴⁴⁷

Apesar de sua grande dimensão, as contratações públicas não têm condições per se de realizar tantas políticas públicas simultaneamente. Há muitas políticas públicas que devem ser realizadas por meio dos seus instrumentos tradicionais, para além da contratação pública. Diante das muitas demandas morais que veiculam direitos fundamentais identificadas no Brasil, a contratação pública, quando voltada para a promoção de políticas públicas acaba sendo seletiva⁴⁴⁸, na medida em que não é viável abrigar nos contratos públicos todas as exigências e condicionantes pertinentes a todas as políticas legitimamente assumidas pelo Estado. São feitas escolhas acerca de quais políticas serão integradas aos contratos públicos.

446 Cfr.: NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3ª ed., Belo Horizonte:

Fórum, 2013, p. 35 e seguintes.

447 Cfr.: NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3ª ed., Belo Horizonte:

Fórum, 2013, p. 35 e seguintes.

448 RODRIGUES, Nuno Cunha. A Contratação Pública como instrumento de política econômica. Coimbra:

Almedina, 2013, p. 57.

Nesse passo, merece destaque a questão acerca de qual deveria ser o critério aplicável para eleger uma política pública destinada a ser implementada via contratação pública.

Afirmar que determinada política pública seja mais importante do que outra significa estabelecer um critério constitucionalmente não admitido, pois se estará hierarquizando direitos não hierarquizados pela própria Constituição.

O melhor critério para realizar essa seleção parece ser o da eficácia. Conforme esse princípio, seria possível estabelecer, para um determinado tempo e local, (i) um número máximo de políticas públicas a serem contempladas por meio de contratação pública, (ii) analisar todas as políticas existentes e (iii) selecionar aquelas cujas condicionantes em termos de contratação seriam mais eficazes, isto é, que contribuiriam em maior medida para os objetivos pretendidos com as tais políticas públicas.

Atualmente, ao menos no Brasil, não é feita essa aplicação. Hoje, as políticas públicas são inseridas nos contratos públicos mais em decorrência do casuísmo político e legislativo brasileiro do que de um exame aprofundado e planejado sobre o tema.

Deste modo, a contratação pública não pode suprir a ausência da efetivação de políticas públicas levadas a efeito na via tradicional, v.g., serviços públicos, para a realização do desenvolvimento nacional sustentável. Ademais disso, a insistência excessiva em objetivos de política secundária pode, por exemplo, contribuir para tornar o setor público financeiramente insustentável⁴⁴⁹, porque em princípio, estar-se-á gastando mais do que, em princípio, o produto ou o serviço contratado demandaria sem a inserção de políticas horizontais.

Como crítica, pode-se destacar que há múltiplos instrumentos administrativos consolidados para que o Estado realize políticas públicas possivelmente de modo mais eficiente e eficaz do que a contratação pública. Nesse passo, é possível fundamentar que os contratos podem servir de meio subsidiário de realização de direitos fundamentais, mas não podem funcionar como único instrumento. Em diversos casos, a realização de políticas públicas horizontais, de fato, alcança os seus objetivos, mas há outros, em que ela não é a mais adequada, porque não consegue atingir os objetivos esperados, simplesmente porque seu objetivo preambular é obter tão-só o produto ou o serviço.

449 COASE, Ronald H. O problema do custo social. In: Revista de Direito Público da Economia – RDPE.

Belo Horizonte, ano 07, nº 26, abr. / jun. 2007, p. 137 e seguintes.

Muitas vezes, as políticas horizontais são inseridas na contratação pública como argumento discursivo para justificar a inércia governamental com relação à proteção ou à implementação de determinados direitos. Contudo, inserir a política horizontal apenas por tal razão pode desnaturar a própria contratação.⁴⁵⁰

Isso pode ocorrer quando se estabelecem diversos critérios para a escolha do contratante que se sobrepõem, uns aos outros. Imagine-se a hipótese de contratação para a prestação de um serviço de entregas rápidas via motocicletas para a Administração. Levando ao extremo, poder-se-ia (i) estabelecer margens de preferência para as microempresas e empresas de pequeno porte; (ii) benefícios para as empresas cujas motocicletas emitissem níveis reduzidos de emissão de gases de efeito estufa; (iii) benefícios para as empresas cujas motocicletas emitissem níveis reduzidos de decibéis; (iv) vantagens para as que utilizassem motocicletas de produção nacional; (v) vantagens para as empresas que utilizassem mecanismos de segurança superior aos motociclistas; (vi) também para as que empregassem determinado percentual de trabalhadores portadores de necessidades especiais, enfim, um sem-número de preferências que tornariam quase impossível a escolha da empresa contratada, em razão da sobreposição de critérios de seleção.

É preciso, portanto, a indicação de um número máximo de políticas públicas a serem buscadas pela via contratual, em cada local, à luz das suas circunstâncias e necessidades.⁴⁵¹ Ainda que bem-intencionada, a busca genérica pela prossecução de políticas públicas na via contratual – sem um critério bem definido – para a realização do desenvolvimento nacional sustentável pode conduzir à dificuldades crescentes, sem contar que a contratação do objeto primário pode não ser devidamente realizada.

Por isso, parece ser prudente a adoção de um processo de gradual de ampliação da inserção de políticas horizontais nos contratos públicos, levando em consideração as especificidades locais e a necessidade de revisão temporal das suas necessidades.⁴⁵²

Portanto, assentar as coisas somente em termos econômicos absolutos não parece ser a opção mais adequada. É claro que as finalidades subsidiárias não podem prejudicar os fins preambulares do contrato, que residem na obtenção das utilidades necessárias em boas

450 Cfr.: NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação..., p. 35 e seguintes.

451 Cfr.: NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação..., p. 35 e seguintes.

452 Cfr.: RAIMUNDO, Miguel Assis. A Formação dos Contratos Públicos: Uma concorrência ajustada ao interesse público. Lisboa: AAFDL, 2013, p. 398 e seguintes.

condições. Não há razão que sustente que a prossecução de políticas públicas horizontais será sempre economicamente ineficiente, mas ainda que elas possam ser, isso não significa necessariamente que tais políticas devam ser evitadas. Todavia, a realização de outros valores e finalidades indiretas na contratação pública não significa “autorização para contratações ruinosas”.⁴⁵³ Sempre deverá ser considerada a escassez de recursos públicos, o que exige o seu uso o mais racional possível. É necessário ponderar as finalidades buscadas e determinar a solução mais compatível com os valores constitucionais.⁴⁵⁴

Ademais disso, há que se distinguir as figuras de Estado contratante com a de Estado regulador, de forma que sejam apenas permitidas políticas horizontais relacionadas com a aquisição de bens e serviços ou relacionados com o efeito dos produtos ou serviços adquiridos. A realização de políticas horizontais que não se relacionem diretamente com os bens ou serviços a serem adquiridas, em regra, não poderia ser admitida, pois ela se relaciona antes com a função reguladora estatal do que com a contratação pública.

É possível que o contrato assuma uma função regulatória.⁴⁵⁵ Nesse caso, a regulação tem por suporte um contrato público que possui uma função de regulação das condutas do(s) contratado(s) para a realização dos escopos contratuais e suas políticas públicas primárias e/ou horizontais. Nesse sentido, de acordo com Pedro Costa Gonçalves, “(...) o contrato se releva um instrumento idôneo e especialmente adequado como técnica ou como estratégia regulatória, surgindo como uma forma jurídica naturalmente adaptada à função de regulação”.⁴⁵⁶

Ainda que objeto de um contrato regulatório, a ideia central de prossecução da eficiência econômica, como melhor alocação possível de recursos escassos, é cega em si quanto aos seus resultados do ponto de vista estrito da justiça⁴⁵⁷, mas se deve ter em mente que, no âmbito do Estado constitucional contemporâneo não é permitida essa cegueira.

Cada comunidade política deve, portanto, procurar os equilíbrios, os trade offs que

453 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª ed., São Paulo: RT, 2014, p. 72.

454 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários..., p. 72.

455 Cfr.: GONÇALVES, Pedro Costa. Reflexões sobre o Estado Regulador e o Estado Contratante.

Coimbra: Coimbra editora, 2013, p. 126 e seguintes.

456 GONÇALVES, Pedro Costa. Reflexões..., p. 129.

457 RAIMUNDO, Miguel Assis. A Formação dos Contratos Públicos: Uma concorrência ajustada ao interesse público. Lisboa: AAFDL, 2013, p. 401.

considere adequados entre as preocupações de eficiência e as preocupações de justiça.⁴⁵⁸ Esse equilíbrio não é preconcebido, vale dizer, o best value for money é um dever da Administração, mas ela também, em igual medida, tem múltiplos outros deveres, constitucionalmente previstos.

Por definição, as políticas horizontais constituem objetivos de governo e como tal, representam a opção que cada governo deve realizar, bem como o sacrifício que está disposto a fazer em matéria de eficiência para assegurar os objetivos de política horizontal.⁴⁵⁹

A matéria apresenta então a necessidade de se chegar a um ponto de maturidade dos contratos públicos, na qual se abandona a ideia de uma igualdade puramente comutativa ou

“a partida”, relacionada apenas entre contratante e contratado para substitui-la por uma ideia de igualdade distributiva, efetiva ou “à chegada”, que reconhece que as políticas horizontais têm um papel central na realização de direitos fundamentais, em caráter complementar à prossecução destes direitos pelas vias tradicionais de ação administrativa.

3.11. Sumário de objeções à inserção de políticas públicas horizontais nos contratos