Migrações forçadas: o asilo e o refúgio

Mesmo com o crescimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e apesar da estreita relação com a pessoa humana, a instituição do asilo, de fato, está ligada a uma espécie de comando que os Estados dispõem. Ainda que tal instituto, em síntese e essência, corresponda a um modo de abrigar o indivíduo (GUERRA, 2016).

Antes de adentrar na questão é relevante assinalar que:

Em inúmeros países, o instituto do “asilo” e do “refúgio” são tidos como sinônimos no ordenamento da proteção internacional [...]

Mas esse não é o caso na América Latina. [...]

O asilo político, em linhas gerais, ainda estaria adstrito ao direito internacional clássico. Já́ o refúgio pertence ao chamado direito internacional dos direitos humanos. (PEREIRA, 2014, p. 19).

Existem duas formas de qualificar o asilo político, sendo elas: o asilo diplomático e o asilo territorial. (PEREIRA, 2014).

O Decreto nº 1.570, datado de 1937, comunica quanto aos direitos e deveres dos Estados e sobre Asilo Político, estabelecidos na Convenção de Montevidéu de 1933, por ocasião da Sétima Conferência Internacional Americana, e estabelece, entre outras coisas, os elementos necessários para que haja a configuração do Estado como pessoa de Direito Internacional, além de regulamentar sobre a existência política do Estado e relativamente à igualdade jurídica existente entre Estados. Assim como em relação à inviolabilidade dos direitos fundamentais dos Estados, e a garantia de não violação quanto aos assuntos internos ou externos de um Estado (BRASIL, 1937).

No que diz respeito ao Asilo Político, a regulamentação trazida envolve a competência que tem o Estado de qualificar o delito político, assim como define a ilicitude em

conceder asilo em embaixadas, navios de guerra, acampamentos ou aeronaves militares àqueles a quem for atribuída culpa em delitos comuns, tendo sido processados ou condenados anteriormente, também como aos desertores de terra e mar. Ainda, considerando a natureza humanitária do instituto, tem-se que qualquer indivíduo, independentemente de sua nacionalidade, possui direito à proteção. No entanto, é preciso observar as modalidades e requisitos que cada Estado adota (BRASIL, 1937).

Rezek (2016) conceitua asilo político da seguinte forma:

Asilo político é o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures — geralmente, mas não necessariamente, em seu próprio país patrial — por causa de dissidência política, de delitos de opinião, ou por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não configuram quebra do direito penal comum. Sabemos que no domínio da criminalidade comum [...] os Estados se ajudam mutuamente, e a extradição é um dos instrumentos desse esforço cooperativo. Tal regra não vale no caso da criminalidade política, onde o objeto da afronta não é um bem jurídico universalmente reconhecido, mas uma forma de autoridade assentada sobre ideologia ou metodologia capaz de suscitar confronto além dos limites da oposição regular num Estado democrático. (p. 259).

Além da Convenção de 1933, o Brasil ratificou as Convenções de 1954 sobre Asilo Político em duas modalidades: o Diplomático e o Territorial.

Na legislação pátria, encontram-se os fundamentos acerca do asilo territorial no Decreto nº 55.929, de 1965, que ratifica a Convenção sobre o Asilo Territorial, assinada em março de 1954. No dispositivo, estão elencados pontos como: a soberania que o Estado possui para abrigar os indivíduos, quando julgar cabível, sem que outro Estado possa fazer objeções quanto ao exercício desse direito; a extensão do respeito, que conforme o Direito Internacional, aplica-se à jurisdição de cada Estado sobre os que habitam em seu território, aos ingressantes que, por suas crenças, opiniões e filiação política ou por atos que possam ser considerados delitos políticos, sejam perseguidos em um Estado; a desobrigação de entregar a outro Estado ou retirar de seu território aqueles que são perseguidos por motivos ou transgressões políticas; entre outras disposições (BRASIL, 1965).

O direito de asilo territorial integra, também, a relação dos direitos contemplados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. Nas palavras de Amaral Júnior (2015):

[...] o asilo conquistou simpatizantes na Era Moderna, a partir da positivação dos direitos humanos no final do século XVIII. Na cena internacional, o art. 14 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, reflexo da experiência sombria da Segunda Grande Guerra, determina:

“1. Todo homem, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países.

2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crime de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.”

A Declaração sobre Asilo Territorial de 1967, bem como o art. 23 da Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993, valorizou e enfatizou o direito de asilo. (p. 519).

A respeito do asilo diplomático, cabe pontuar que “[...] é uma forma provisória do asilo político, só praticada regularmente na América Latina, onde surgiu como instituição costumeira no século XIX [...]”, de acordo com Rezek (2015, p. 260).

Segundo Guerra (2016, p. 404), a natureza jurídica do asilo “constitui uma prática humanitária, sendo a sua concessão um ato discricionário do Estado asilante, posição esta dominante na ordem internacional”.

No que tange aos requisitos do referido instituto, destaca-se que:

Os pressupostos do asilo diplomático são, em última análise, os mesmos do asilo territorial: a natureza política dos delitos atribuídos ao fugitivo, e a atualidade da persecução — chamada, nos textos convencionais, de estado de urgência. Os locais onde esse asilo pode dar-se são as missões diplomáticas — não as repartições consulares — e, por extensão, os imóveis residenciais cobertos pela inviolabilidade nos termos da Convenção de Viena de 1961; e ainda, segundo o costume, os navios de guerra porventura acostados ao litoral. A autoridade asilante — via de regra o embaixador — examinará a ocorrência dos dois pressupostos referidos e, se os entender presentes, reclamará da autoridade local a expedição de um salvo-conduto com que o asilado possa deixar em condições de segurança o Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se dispõe a recebê-lo. (REZEK, 2016, p. 261).

Conforme Baldi (2010):

O termo Asilo indica, portanto, a proteção que um Estado concede a um indivíduo que busca refúgio em seu território ou num lugar fora de seu território. O direito de Asilo, por consequência, deve ser entendido como direito de um Estado de conceder tal proteção. Direito que começa, portanto, não no indivíduo mas no Estado, em virtude do exercício da própria soberania e com a única reserva de eventuais limites derivados de convenções de que faça parte (convenções em matéria de extradição, por exemplo). Isto não impede que, em algumas recentes Constituições, depois da Primeira e da Segunda Guerra Mundial, tenha sido sancionado expressamente um direito constitucional de Asilo político. (p. 58).

O Brasil introduziu a Convenção sobre Asilo Diplomático de 1954 (Caracas), por meio do Decreto nº 42.628, de 13 de novembro de 1957 (BRASIL, 1957).

O asilo político foi incorporado à Constituição Brasileira de 1988 no artigo 4º, X, e estava previsto nos artigos 28 e 29 da Lei 6.815/80, também conhecida como “Estatuto do Estrangeiro” (PEREIRA, 2014, p. 21).

Na nova Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017), que substituiu o Estatuto do Estrangeiro, o Asilo está elencado da seguinte forma:

Seção III Do Asilado

Art. 27. O asilo político, que constitui ato discricionário do Estado, poderá ser diplomático ou territorial e será outorgado como instrumento de proteção à pessoa. Parágrafo único. Regulamento disporá sobre as condições para a concessão e a manutenção de asilo.

Art. 28. Não se concederá asilo a quem tenha cometido crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto no 4.388, de 25 de setembro de 2002.

Art. 29. A saída do asilado do País sem prévia comunicação implica renúncia ao asilo. (BRASIL, 2017a).

Há também delineamento sobre o instituto quanto à identificação civil do solicitante do asilo (art. 20); quanto à autorização de residência, mediante registro, à pessoa que seja beneficiária de asilo (art. 30, II, “e”); quanto ao prazo e procedimento da autorização de residência (art. 31, §4°); e quanto à impossibilidade de conceder extradição ao beneficiário de asilo territorial (art. 82, IX) (BRASIL, 2017a).

O Decreto nº 9.199, de novembro de 2017, que regulamenta a Lei de Migração traz disposições acerca do Asilo Político que envolvem a sua classificação:

Art. 108. O asilo político, que constitui ato discricionário do Estado, poderá ser diplomático ou territorial e será concedido como instrumento de proteção à pessoa que se encontre perseguida em um Estado por suas crenças, opiniões e filiação política ou por atos que possam ser considerados delitos políticos. [...]

Art. 109. O asilo político poderá ser:

I - diplomático, quando solicitado no exterior em legações, navios de guerra e acampamentos ou aeronaves militares brasileiros; ou

II - territorial, quando solicitado em qualquer ponto do território nacional, perante unidade da Polícia Federal ou representação regional do Ministério das Relações Exteriores.

[...]

§ 2º O pedido de asilo territorial recebido pelas unidades da Polícia Federal será encaminhado ao Ministério das Relações Exteriores.

§ 3º O ingresso irregular no território nacional não constituirá impedimento para a solicitação de asilo e para a aplicação dos mecanismos de proteção, hipótese em que não incidirá o disposto no art. 307, desde que, ao final do procedimento, a condição de asilado seja reconhecida.

Art. 110. O asilo diplomático consiste na proteção ofertada pelo Estado brasileiro e na condução do asilado estritamente até o território nacional, em consonância com o disposto na Convenção Internacional sobre Asilo Diplomático, promulgada pelo Decreto no _{42.628, de 13 de novembro de 1957. [...]}

Art. 111. O asilo territorial é ato discricionário e observará o disposto na Convenção Internacional sobre Asilo Territorial promulgada pelo Decreto no _{55.929, de 19 de} abril de 1965, e os elementos impeditivos constantes da legislação migratória. (BRASIL, 2017b).

O Decreto também estipula a competência para a concessão do asilo e sobre a sua revogação, observada, nessa última ação, a proteção do asilado quando ameaçada a sua vida e integridade:

Art. 112. Compete ao Presidente da República decidir sobre o pedido de asilo político e sobre a revogação de sua concessão, consultado o Ministro de Estado das Relações Exteriores.

Art. 113. Em nenhuma hipótese, a retirada compulsória decorrente de decisão denegatória de solicitação de asilo político ou revogatória da sua concessão será executada para território onde a vida e a integridade do imigrante possam ser ameaçadas. (BRASIL, 2017b).

Deve-se aplicar a princípio do non-refoulement, ou da não-devolução do asilado, com a finalidade de proteger a sua vida e integridade. A disposição refere-se à impossibilidade de um indivíduo ser devolvido ao país de onde vem, por comandos administrativos do país para o qual busca se refugiar (GUERRA, 2016).

Os direitos e deveres do asilado são definidos no ato de concessão do asilo. Competirá à Polícia Federal os registros próprios da condição de asilado.

Art. 114. O ato de concessão do asilo político disporá sobre as condições e os deveres a serem observados pelo asilado.

Art. 115. O asilado deverá se apresentar à Polícia Federal para fins de registro de sua condição migratória no prazo de trinta dias, contado da data da publicação do ato de concessão do asilo político. (BRASIL, 2017b).

Por fim, o Decreto garante que enquanto tramita o pedido de asilo, será concedida a autorização provisória de residência ao imigrante, conforme disposição do artigo 116: “o solicitante de asilo político fará jus à autorização provisória de residência, demonstrada por meio de protocolo, até a obtenção de resposta do seu pedido” (BRASIL, 2017b).

Seguindo com a apresentação das migrações forçadas, passa-se ao instituto do refúgio.O refúgio subentende a necessidade de abrigo ao solicitante, já que sua integridade está comprometida devido a situações que ocorrem no país de sua origem. Como definição de refúgio tem-se que:

Refugiados são especificamente definidos e protegidos no direito internacional. Refugiados são pessoas que estão fora de seus países de origem por fundados temores de perseguição, conflito, violência ou outras circunstâncias que perturbam seriamente a ordem pública e que, como resultado, necessitam de “proteção internacional”. As situações enfrentadas são frequentemente tão perigosas e intoleráveis que estas pessoas decidem cruzar as fronteiras nacionais para buscar segurança em outros países, sendo internacionalmente reconhecidos como “refugiados” e passando a ter acesso à assistência dos países, do ACNUR e de outras organizações relevantes. Eles são assim reconhecidos por ser extremamente perigoso retornar a seus países de origem e, portanto, precisam de refúgio em outro lugar.

Essas são pessoas às quais a recusa de refúgio pode ter consequências potencialmente fatais à sua vida. (ACNUR, 2016).

Quando se fala em refúgio, é fundamental conectá-lo ao Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR), órgão criado pela Organização das Nações Unidas para tratar do tema.

A atuação acontece desde a década de 1950. “O ACNUR iniciou suas atividades em janeiro de 1951, com um mandato inicial de três anos, para reassentar refugiados europeus que estavam sem lar após a Segunda Guerra Mundial” (ACNUR, [201-]).

“O ACNUR é financiando majoritariamente por contribuições voluntárias. A contribuição dada por governos e pela União Europeia representa 87% do valor, enquanto 10% vem de doadores privados. O ACNUR atua em 128 países e possui 11,517 funcionários. (ACNUR, 2018a).

A primeira disposição acerca do tema surge com a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, na qual é possível identificar meios de amparo aos refugiados, em nível internacional. Dispõe inicialmente sobre o emprego do termo, ou seja, quem pode ser considerado refugiado para o Direito Internacional (PEREIRA, 2014).

Na época, a Convenção buscou acolher os que sofriam com a opressão, o fundado temor de perseguição na Europa, no país de origem e/ou moradia habitual, devido aos acontecimentos decorrentes da Segunda Guerra Mundial, tão somente (PEREIRA, 2014).

A Convenção consolida prévios instrumentos legais internacionais relativos aos refugiados e fornece a mais compreensiva codificação dos direitos dos refugiados a nível internacional. Ela estabelece padrões básicos para o tratamento de refugiados sem, no entanto, impor limites para que os Estados possam desenvolver esse tratamento.

Ao passo que antigos instrumentos legais internacionais somente eram aplicados a certos grupos, a definição do termo “refugiado” no Artigo 1º foi elaborada de forma a abranger um grande número de pessoas. No entanto, a Convenção só abrange eventos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951.

[...]

Ao ratificar a Convenção e/ou o Protocolo, os Estados signatários aceitam cooperar com o ACNUR no desenvolvimento de suas funções e, em particular, a facilitar a função específica de supervisionar a aplicação das provisões desses instrumentos.

(ACNUR, [20--]).

Certas alterações foram feitas com o passar do tempo por conta da delimitação que a Convenção estabeleceu, na época, no que diz respeito àquele que pode ser considerado refugiado.

Com o tempo e a emergência de novas situações geradoras de conflitos e perseguições, tornou-se crescente a necessidade de providências que colocassem os novos fluxos de refugiados sob a proteção das provisões da Convenção. Assim, um

Protocolo relativo ao Estatuto dos Refugiados foi preparado e submetido à Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966. [...]

Com a ratificação do Protocolo, os países foram levados a aplicar as provisões da Convenção de 1951 para todos os refugiados enquadrados na definição da carta, mas sem limite de datas e de espaço geográfico. Embora relacionado com a Convenção, o Protocolo é um instrumento independente cuja ratificação não é restrita aos Estados signatários da Convenção de 1951. [...]

A Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967, por fim, são os meios através dos quais é assegurado que qualquer pessoa, em caso de necessidade, possa exercer o direito de procurar e receber refúgio em outro país. (ACNUR, [20--]).

O princípio do “non- refoulement”, reproduzido no Brasil como princípio da “não-devolução”, rege a problemática dos refugiados. Está estampado na Convenção Internacional dos Refugiados de 1951, no artigo 33, como direito elementar daquele que solicita refúgio, no plano de proteção internacional (PEREIRA, 2014).

Artigo 33

Proibição de expulsão ou de rechaço

1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou rechaçará, de forma alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios em que sua vida ou liberdade seja ameaçada em decorrência da sua raça, religião, nacionalidade, grupo social a que pertença ou opiniões políticas.

2. O benefício da presente disposição não poderá, todavia, ser invocado por um refugiado que por motivos sérios seja considerado um perigo à segurança do país no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por um crime ou delito particularmente grave, constitua ameaça para a comunidade do referido país. (BRASIL, 1961).

Os refugiados contam com a proteção que impede os Estados de enviá-los de volta ao país de origem, uma vez que necessitam de acolhimento em virtude de fundado temor de perseguição por conta de raça, religião, nacionalidade, vinculação a determinado grupo social ou opinião política.

Acerca da aplicabilidade do princípio, Pereira (2014) declara:

O princípio da “não devolução”, ou cláusula de “não retorno”, como prefiro referir, sem dúvida, estabelece uma das principais diretrizes da Convenção de 51 para inibir o descaso contra aqueles que solicitam proteção internacional. Intenta coibir todas as tentativas que visam à saída compulsória do estrangeiro do território em que pede refúgio, devendo ser cumprido por todos os países que ratificaram os tratados sobre o tema, por força do princípio da Pacta Sunt Servanda, princípio consagrado pelo Direito Internacional que infere que os Tratados Internacionais ratificados pelos países passam a fazer parte do corpo jurídico interno dos Estados-membros, devendo ser por eles integralmente cumpridos. É importante enfatizar que esse princípio, por se encontrar relacionado ao âmbito do direito internacional, em tese, detém aplicabilidade para além das regras de direito interno de cada país, se entendermos que as normas de direito internacional são superiores hierarquicamente às normas internas. (p. 25-26).

A proibição da devolução é a primeira garantia conferida ao solicitante de refúgio, assim compreendido pelos instrumentos internacionais. A garantia do não retorno se dá antes mesmo de o Estado analisar o pedido de refúgio do solicitante e, segundo as prerrogativas internacionais, como já dito, a falta de documentos como passaporte ou identidade, bem como a entrada ilegal do requerente, não podem servir como argumento para a devolução ou deportação, bem como o não reconhecimento do status de refugiado. [...]

O princípio do non-refoulement, em virtude das migrações em massa, vem sendo muitas vezes desrespeitado ao redor do globo, principalmente nos países que exercem maior protagonismo internacional, apesar de o direito internacional estar todo ele articulado na ideia de descentralização. Inúmeros países do mundo criaram campos de internamento do solicitante de refúgio até que seja proferida a decisão final, sintoma evidente da desconfiança do real motivo da solicitação de refúgio. (PEREIRA, 2014, p. 26).

Nos dias de hoje, além das previsões estabelecidas pelo Alto Comissariado das Nações Unidas, encontra-se embasamento também na legislação brasileira:

O refúgio tem diretrizes globais definidas e possui regulação pelo organismo internacional ACNUR - Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados. No Brasil, a matéria é regulada pela Lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997, que criou o Comitê Nacional para os Refugiados – Conare, e pela Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados, de 28 de julho de 1951. (BRASIL, [2014?]).

Dados comprovam que o número de refugiados segue em uma linha crescente. “No final de 2016, a população global de refugiados atingiu a marca de 22,5 milhões de pessoas, nível mais alto registrado em duas décadas” (ACNUR, 2017).

Em 2018, o número de refugiados subiu para 25,4 milhões, sendo que 19,9 milhões estão sob o encargo do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados. (ACNUR, 2018a). Ao fim de 2017, a marca de deslocados internos era de 40 milhões, e de 3,1 milhões de solicitantes de refúgio (ONU, 2018a).

O número maior de refugiados vem de três países, sendo que tal soma corresponde a 57% dos refugiados no mundo. A Síria gerou 6,3 milhões de refugiados, o Afeganistão, 2,6 milhões, e o Sudão do Sul, 2,4 milhões (ACNUR, 2018a).

A Convenção dos Refugiados de 1951 determina a concepção de refugiado na esfera internacional. Para caracterizar a condição de refugiado, é necessária a perseguição por conta de umas das seguintes motivações: religião, raça, nacionalidade, opinião política ou