Modernização do Instituto da Arbitragem - UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

A novel legislação sobre a arbitragem apresenta uma modernização do instituto, a fim de torná-la mais acessível, com a possibilidade de ampliação do seu campo de aplicação na forma de composição de conflitos.

Frise-se que, no Brasil, foi designada pelo Senado Federal uma comissão de juristas presidida pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Luis Felipe Salomão, para apresentar proposta de reforma da Arbitragem (Lei nº. 9.307/1996) e que resultou na elaboração do Projeto de Lei 406/2013, com a finalidade de consolidar práticas já reconhecidas pelos tribunais brasileiros, modernizando o sistema arbitral no país, além de ampliar o seu campo de atuação. Um dos integrantes da comissão foi o ex-senador Marco Maciel, autor do projeto na Lei de Regência da Arbitragem em 1996 que, em sua homenagem, passou a ser conhecida como a Lei Marco Maciel, por ter disseminado o juízo arbitral no sistema jurídico do país. Participaram, também, o ministro do Tribunal de Contas da União Walton Alencar Rodrigues e a ministra aposentada do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie. A Câmara dos Deputados havia sugerido mudanças através da emenda (ECD 1/15), mas terminou sendo rejeitada pelo Senado, com a aprovação do texto original em 5 de maio de 2015, ao projeto de lei de arbitragem - PLS 406/13.

Diante da aprovação e vigência do Código de Processo Civil brasileiro em 2015, foi sancionada a reforma do instituto da Arbitragem através da Lei nº. 13.129, de 26 de maio de 2015, com a finalidade de estabelecer uma harmonização aos princípios processuais previstos pela nova codificação processual, além de compatibilizar os anseios da sociedade contemporânea por essa forma privada de solucionar conflitos. Importante destacar que esta não se trata de uma nova lei, mas sim, de atualização da norma de regência que regulamenta a arbitragem no Brasil.

Muito embora já reconhecida e radicada a arbitragem no Brasil, foi no contexto de avanço de tecnologias, profundas modificações de entendimento jurisprudencial e alterações da lei processual, bem como com o objetivo de sintonizar a lei com o cenário de comércio internacional em que o País está inserido, que se deu a reforma da Lei de Arbitragem, com a consolidação de práticas e entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, mais um importante passo rumo à consolidação da arbitragem como meio de solução de controvérsia célere e efetivo, que assegura a inserção do País no cenário do

comércio internacional, revestido da necessária segurança jurídica ao investidor e aos usuários do instituto.536

Contudo, o texto aprovado tem por finalidade reduzir o volume de processos que tramitam perante o Poder Judiciário brasileiro, além de estimular esse método extrajudicial de resolução de conflitos para outros campos de atuação da área jurídica. No entanto, foram vetados pela Presidência da República, os parágrafos segundo ao quarto do artigo 4º da Lei nº. 9.307/1996, relacionados à previsão da arbitragem para causas trabalhistas, relações de consumo e para litígios oriundos dos contratos de adesão.

Nesses casos, o novo texto legal possibilitava algumas ressalvas na estipulação da cláusula compromissória com a flexibilização de sua inclusão nos contratos trabalhistas desde que fosse por iniciativa do trabalhador e só era admitida em casos de cargo de confiança ou de executivos. Nos contratos de adesão, a cláusula arbitral somente poderia ser inserida por iniciativa do consumidor ou mediante sua expressa autorização.

Há entendimento de que os vetos presidenciais não deveriam ser mantidos, pois impedem a evolução da arbitragem no Brasil, especialmente, no âmbito das relações de consumo e do trabalho: “Aquelas alterações sinalizavam um movimento de democratização da arbitragem, que poderia finalmente deixar de ser método de resolução de litígios ‘de elite’.” 537

A estrutura da lei submetida à aprovação ao Congresso Nacional alterou e modernizou o instituto da arbitragem, com o consenso quase unânime dos membros integrantes da comissão de juristas, entre eles, José Rogério Cruz e Tucci538 que, em relação ao veto presidencial, assim se pronunciou: “[...] durante a tramitação do respectivo processo legislativo, no Senado e na Câmara, não houve também proposta alguma de emenda visando a suprimir o indigitado alargamento da arbitragem. A novidade passou incólume pelo nosso Parlamento”.

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BARALDI, Eliana Baraldi. Arbitragem e contratos com a administração pública. In: MELO, Leonardo de Campos; BENEDUZI, Renato Resende. (Coord.). A reforma da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 23.

537

ROCHA, Caio Cesar. Vetos presidenciais impedem evolução da arbitragem e não devem ser mantidos. Revista Consultor Jurídico, jun. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun- 13/fora-tribunal-vetos-impedem-evolucao-arbitragem-nao-mantidos>. Acesso em: 5 jan. 2017.

538

TUCCI, José Rogério Cruz e. Vetos inusitados conspiram contra o futuro promissor da arbitragem. Revista Consultor Jurídico, jun. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun- 02/paradoxo-corte-vetos-inusitados-conspiram-futuro-promissor-arbitragem>. Acesso em: 5 jan. 2017.

Mais adiante, sobre os fundamentos dos vetos apresentados pelos Ministérios da Justiça539 e do Trabalho540 através da Mensagem 162, de 26 de maio de 2015, da Presidência da República ao Presidente do Senado Federal541, considera ainda Cruz e Tucci que estes são inconsistentes, alertando que:

Em suma: os vetos conspiram contra o futuro promissor da arbitragem! Como diz um velho, simples e sábio provérbio: “é muito mais fácil

destruir do que fazer”!

Só nos resta torcer para que o bom senso prevaleça, na oportuna votação a ser realizada, a teor do disposto no artigo 66, parágrafo 4º, da Constituição Federal, pelo Congresso Nacional, com a expectativa da integral rejeição dos referidos vetos.542

Infelizmente não foi o que ocorreu. O Congresso Nacional brasileiro, em sessão realizada no mês de setembro de 2015, manteve os vetos presidenciais à reforma da Lei da Arbitragem, não sendo sequer analisados pela Câmara dos Deputados, considerando que os três dispositivos vetados sobre a previsão da arbitragem para as causas trabalhistas, relações de consumo e disputas envolvendo contratos de adesão foram mantidos pela maioria dos senadores presentes, resultando apenas 10 votos pela derrubada dos mesmos.

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O Ministério da Justiça pronunciou-se à Presidência da República, solicitando o veto da arbitragem nos contratos de adesão. “Na mensagem de veto, a pasta afirmou que os dispositivos autorizam a arbitragem ‘de forma ampla’ sem deixar claro que o consumidor pode pedir a instauração de juízo arbitral também no decorrer do contrato, e não apenas no momento de sua assinatura. ‘Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor [...]”. CONSULTOR JURÍDICO. Evolução com ressalvas: congresso nacional mantém vetos à reforma da lei de arbitragem. Revista Consultor Jurídico, set. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-23/congresso-nacional-mantem-vetos-reforma-lei-arbitragem>. Acesso em: 5 jan. 2017.

540

No caso dos contratos trabalhistas, o veto foi a pedido do Ministério do Trabalho. “Diz a pasta que, ao afirmar que só executivos ou ocupantes de cargos de direção podem ir para arbitragem para resolver seus conflitos trabalhistas, a lei ‘acabaria por realizar uma distinção indesejada entre empregados’. O Ministério também afirma que a lei usava de ‘termo não definido tecnicamente na legislação trabalhista’, o que ‘colocaria em risco a generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral’.” CONSULTOR JURÍDICO. Evolução com ressalvas: congresso nacional mantém vetos à reforma da lei de arbitragem. Revista Consultor Jurídico, set. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-23/congresso-nacional-mantem-vetos-reforma-lei- arbitragem>. Acesso em: 5 jan. 2017.

541

BRASIL, Planalto. Mensagem nº 162, de 26 de maio de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/Msg/VEP-162.htm>. Acesso em: 5 jan. 2017.

542

A Lei que atualizou a Arbitragem dispõe apenas de três artigos, mas fundamentais para a celeridade dos processos arbitrais. O primeiro artigo simplesmente atualiza e modifica a redação de determinados dispositivos. O segundo acrescenta alguns artigos específicos, enquanto o terceiro artigo adiciona um dispositivo na Lei de Sociedades Anônimas.

Para maior compreensão da matéria, demonstrar-se-ão as principais alterações que culminaram na reforma da Lei Arbitral. O primeiro destaque refere-se a permissão do uso do instituto da arbitragem em conflitos decorrentes dos contratos públicos.543 Deste modo, quando os interesses da administração pública envolver direitos patrimoniais, poderá valer-se da cláusula compromissória para solução eventual de conflitos relativos a contratos por ela celebrados. “Como os árbitros são indicados pelas partes, o Poder Público pode escolher alguém de sua inteira confiança e de idoneidade reconhecida na comunidade”.544

Deste modo, a reforma da Lei de Regência da Arbitragem apaziguou uma das questões mais debatidas sobre a possibilidade das empresas públicas submeterem os seus conflitos perante o juízo arbitral, diante da controvérsia que havia tanto no âmbito internacional545 quanto em nosso país.

Todavia, pela alteração promovida na legislação arbitral546, observa-se o princípio da publicidade nas arbitragens em que ocorrer a participação do Poder Público, sendo “que os procedimentos arbitrais envolvendo a Administração Pública

543

Redação da Lei nº. 9.307/1996 atualizada pela Lei nº. 13.129/2015: “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações”.

544

FREITAS, Vladimir Passos de. A arbitragem avança na sombra de um sistema judicial ineficiente. Revista Consultor Jurídico, maio 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai- 17/segunda-leitura-arbitragem-avanca-sombra-sistema-judicial-ineficiente> Acesso em: 5 jan. 2017.

545

“A state must find a balance betwen competing political and economic concerns when deciding whether or not to allow its public entities to submit to international commercial arbitration. (8) Many countries limit to a certain degree the ability of state entities to submit to arbitration. A number of factors influence the decision of a state to allow any or all state-owned entities to submit to international commercial arbitration, including its geographical location and is political and economic make-up”. KALICKI, Jean; WALD, Arnoldo. The settlement of disputes between the public administration and private companies by arbitration under brazilian law”. Journal of International Arbitration. Kluwer Law International, v. 26, n. 4, p. 558, 2009.

546

não seriam processados sob confidencialidade547, tampouco decididos ex aequo et

bono;, em relação à escolha de árbitros548 quando prevista a arbitragem institucional [...]”.549

Contudo, desde a edição da Lei da Arbitragem no ano de 1996, muitos entraves sobre a utilização da arbitragem nos contratos com a administração pública foram discutidos tanto no âmbito do Poder Legislativo, como em nosso ordenamento jurídico. O debate no legislativo ocorreu em face da PEC 29 - Proposta de Emenda Constitucional 29/2000550, no tocante à reforma do Poder Judiciário, com a pretensão em alterar o § 4º do art. 98 da Constituição Federal brasileira, para prever expressamente o instituto da arbitragem, excluindo-se a sua aplicação para a Administração Pública direta e indireta.

No entanto, diante da contestação de diversas entidades551 e juristas, felizmente não foi aprovada a PEC 29/2000 e, mais tarde, foi substituída pela PEC 358/2005, cuja aprovação culminou com a promulgação da Emenda Constitucional 45/2004. Se a decisão fosse diferente, muitos contratos vigentes estariam em risco, comprometendo “as arbitragens em curso ao abrigo de dispositivos legais que autorizavam expressamente a arbitragem envolvendo a Administração Pública552 e que poderiam ter sido interpretados como revogados pela Constituição Federal”.553

Assim, restou inalterado o referido dispositivo no texto constitucional, possibilitando que outras legislações nas esferas federais e estaduais passassem a

547

Art. 2º, § 3º, da Lei 9.307/1996 com nova redação da Lei 13.129/2015. Nesse sentido, há sintonia com o princípio da publicidade dos atos administrativos previstos no art. 37 da Constituição Federal e art. 3º, § 3º, da Lei 8.666/1993.

548

Art. 13, § 4º, da Lei 9.307/1996 com nova redação da Lei 13.129/2015.

549

550

No texto original constava a seguinte redação: “ressalvadas as entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se do juízo arbitral, na forma da lei”.

551

Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA; Comitê Brasileiro de Arbitragem – CBAr; Centro de Estudos das Sociedades dos Advogados – CESA; etc.

552

Lei do Banco Nacional de Desenvolvimento – BNDES (Lei 5.662/1971, art. 5º, parágrafo único); Decreto-lei dos Empréstimos (Decreto-lei 1.312/1974, art. 11, caput); Lei do Transporte Ferroviário (Lei 8.693/1993, art. 1º, § 8º); Lei de Concessão e Permissão de Serviços Públicos (Lei 8.987/1995, art. 23); Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997, art. 93, XV) e Lei do Petróleo (Lei 9.478/1997, art. 43, X).

553

admitir a arbitrabilidade em contratos com a administração pública, para eventual resolução dos conflitos.554

Frise-se que os conflitos contratuais submetidos à arbitragem envolvendo a Administração Pública estão sujeitos à autorização legislativa, assim como “aos limites de arbitrabilidade enquanto possibilidade jurídica, próprios da Administração, e a fatores ligados à convenção de arbitragem, sua constituição e requisitos que deve conter em relação ao desenvolvimento do processo arbitral”.555

Deste modo, alguns pressupostos de arbitrabilidade com vistas à garantia da validade do processo arbitral, como “eventuais condicionamentos normativos de direito público que exijam uma especial conformação do processo ou do procedimento arbitral devem constar da convenção arbitral”, sob pena de comprometer a sua exigibilidade por não retratar o regime processual da arbitragem.556

Algumas jurisdições internacionais557 e nacionais558 estabelecem critérios acerca da possibilidade, capacidade, adequação e restrições da administração poder submeter-se à arbitragem, “quer sob o ponto de vista do tipo de entidade (a chamada arbitrabilidade subjetiva), quer sob a perspectiva da modalidade de contrato ou do tipo

554

Lei dos Transportes Terrestres e Aquaviários – ANTT (Lei 10.233/2001, art. 35, XVI); Lei do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – CCEE (Lei 10.848/2004, art. 4º, §§ 5º e 6º); Lei de Parcerias Público- Privadas – PPP (Lei 11.079/2004, art. 11, III); Lei de Partilhas (Lei 12.351/2010, art. 29, XVIII); Lei Estadual 19.477/2011, que regulamentou a arbitragem no âmbito da Administração Pública direta e indireta no Estado de Minas Gerais e Lei dos Portos (Lei 12.815/2013, art. 37).

555

SALLES, Carlos Alberto de. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo. (coords). Arbitragem em contratos administrativos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. p. 207.

556

SALLES, Carlos Alberto de. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; Watanabe, Kazuo. (coords). Arbitragem em contratos administrativos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011. p. 209.

557

“After considering factors such as cost, certainty in international comercial interactions, public interest, and sovereignty concerns, states have chosen at least three broad approaches to arbitrability of disputes involving state-owned entities. Permission to submit and restrictions on submission are seen in all levels of the law, from constitutions and statutes to court decisions or presumptions. Regarding the criteria adopted, some states focus on the type of entity (the so-called ‘subjective arbitrability’), while others focus on the type of contract/dispute (the so-called ‘objective arbitrability’). Subjective arbitrability may impose procedural requirements on the capacity of state entities to submit to arbitration, such as legislative authorization or approval by a certain government body or authority. Objective arbitrability may involve distinctions between domestic and international disputes. It should be noted, however, that often states adopt a combination of more than one criterion”. KALICKI, Jean; WALD, Arnoldo. The settlement of disputes between the public administration and private companies by arbitration under brazilian law”. Journal of International Arbitration. Kluwer Law International, v. 26, n. 4, p. 559, 2009.

558

“A arbitrabilidade subjetiva refere-se aos aspectos da capacidade para poder submeter-se à arbitragem, que no âmbito do Direito Público Administrativo, seja como pessoa jurídica de Direito Público (União, Estados, Municípios, Territórios e Autarquias) ou de Direito Privado (sociedade de economia mista e empresa pública), qualificadas como entidades da administração pública direta e indireta, todas possuem capacidade para firmar convenção de arbitragem”. (LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e de eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 116.

de disputa (arbitrabilidade objetiva), conceitos que se depreendem da simples leitura do art. 1º da Lei de Arbitragem”.559

No tocante a arbitrabilidade subjetiva, já era desnecessária qualquer lei autorizativa acerca da possibilidade da sociedade de economia mista e empresa pública clausular a arbitragem, por equiparar-se a condição de pessoa jurídica de direito privado, com base no art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Quanto a arbitrabilidade objetiva das controvérsias por sociedades de economia mista, o referido dispositivo legal do texto constitucional também considera válidos e eficazes os contratos que estipulem cláusula compromissória para resolução dos conflitos, uma vez que desempenham “atividade econômica no sentido estrito, que tem por objetivo a geração de lucro, em atividade assemelhada à empresa privada (art. 173, § 1º, da CF) e que os direitos relacionados aos contratos são, portanto, transacionáveis [...]”.560

De igual forma, o Poder Judiciário brasileiro já havia reconhecido a arbitragem como meio legítimo para resolver disputas envolvendo a administração pública, notadamente, o Superior Tribunal de Justiça que passou a firmar jurisprudência561, em observância aos ditames da Lei de Regência da Arbitragem.

No Brasil, a utilização da arbitragem público-privada nos contratos administrativos encontra esteio na reforma de seu instituto, introduzida pela nova lei arbitral.562 Frise-se que mesmo antes dessa regulamentação, já havia consenso de

559

560

561

STJ, REsp. 612.439/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 25.10.2005. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=612439&&tipo_visualizacao=RESUMO& b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 5 jan. 2017; STJ, AgRg no MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.04.2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/ doc.jsp?processo=11308&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1>. Acesso em: 5 jan. 2017; STJ, REsp 904.813/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.10.2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=904813&b=ACOR&p=true&t=JURIDIC O&l=10&i=4>. Acesso em: 5 jan. 2017; STJ, Resp 1251647/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 24.02.14. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/doc.jsp?processo=1251647. NUM.&b=DTXT&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=3>. Acesso em: 5 jan. 2017; STJ, Resp 1424456/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18.08.15. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/ jurisprudencia/doc.jsp?processo=1424456&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1>. Acesso em: 5 jan. 2017; STJ, Resp 1363028/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 03.06.16. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/doc.jsp?processo=1363028.NUM.&b=DTXT&p=true&t=JURIDI CO&l=10&i=1>. Acesso em: 5 jan. 2017, entre outros julgados.

562

A Lei nº. 13.129/2015, trazendo nova roupagem ao art. 1º, § 1º, da Lei de Arbitragem, assim dispõe: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

aplicação da arbitragem envolvendo a administração pública, conferindo esta apenas autorização legislativa para consolidar entendimento anteriormente firmado e superando qualquer impasse sobre essa questão.

Com a reforma da Lei da Arbitragem, a nova redação563 expressa uma inovação e reforça o princípio de autonomia das partes na escolha desta forma adequada de resolução de conflitos. As partes interessadas podem optar por árbitros que não estejam inscritos no cadastro das Câmaras de Arbitragem, afastando qualquer cláusula que exija a contratação exclusiva de árbitro(s) vinculada a órgão institucional ou entidade especializada arbitral.

Do mesmo modo, seguindo a tendência de cooperação das partes do Código de Processo Civil de 2015, os prazos comuns para a prática de determinados atos poderão ser estabelecidos consensualmente entre as partes interessadas, cujo

No documento UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS – UNISINOS UNIDADE ACADÊMICA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DOUTORADO INTERINSTITUCIONAL-DINTER UNISINOSFURB NÍVEL DOUTORADO FELICIANO ALCIDES DIAS (páginas 179-189)