No Brasil, observa-se ainda uma difusa crença equivocada e irrealista da percepção do acesso à justiça, insuflada pelo estímulo à judicialização dos conflitos em detrimento de outras formas adequadas de solução de controvérsias. Esta concepção tem resultado numa oferta de justiça em massa, decorrente do discurso de uma democratização no acesso ao Judiciário, de forma a vincular a intensidade deste acesso ao exercício de cidadania, o que, na verdade, só faz sobrecarregar a justiça estatal, provocando um significativo crescimento quantitativo de processos ajuizados. “A explosão do número de processos não é um fenômeno jurídico, mas social. Tem a sua origem numa depressão social que se exprime e se reforça através da expansão do direito”.342
Visando uma maior efetivação da democracia participativa no Brasil, nosso ordenamento jurídico tem preconizado o fenômeno da (des)judicialização das relações jurídicas nas esferas processual e material, notadamente, cível e empresarial, que ocorre por intermédio do uso de mecanismos adequados com destaque para a arbitragem, como ponto relevante para atenuar ou retirar o monopólio do exercício jurisdicional do Poder Judiciário. Atualmente, muitos procedimentos existentes que estão sob a competência dos magistrados, poderiam passar para o campo administrativo.
Inicialmente, se torna absolutamente necessária à identificação dos pontos sobre os quais se faz necessária uma análise mais acurada que a dimensão constitucional do acesso à justiça impõe, especialmente, na observância do acesso a
342
GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justiça e democracia. Tradução de Francisco Aragão. Lisboa: Instituto Piaget, 1998. p. 22.
uma ordem jurídica justa, que não pode ser tratada apenas como um simples ingresso em juízo.
Nesse sentido, seria inoperante que a garantia constitucional da ação se restringisse apenas nas pretensões das partes ao processo, sem que lhes fossem assegurados um tratamento adequado. Por isso que, o acesso à ordem jurídica justa para Dinamarco343, está intimamente relacionado àqueles que recebem justiça, que no entender do citado jurista, significa “[...] ser admitido em juízo, poder participar, contar com a participação adequada do juiz e, ao fim, receber um provimento jurisdicional consentâneo com os valores da sociedade”.344
O direito à tutela jurisdicional encontra-se consagrado nos termos do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, a qual expressa que: “[...] a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Ademais, o princípio da ação caracterizado por tal dispositivo, tem ainda como decorrência, a atribuição de assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados, como o disposto no artigo 5°, LXXIV, da Constituição Federal345, imputando ao Estado a função de promover a assistência aos necessitados no que se refere aos aspectos legais e práticos do acesso à justiça.
Dessa forma, afigura-se que a garantia constitucional do acesso à justiça, não quer significar que deve ser gratuito o processo, tanto que “[...] se a taxa judiciária for excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princípio aqui estudado”.346 Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal – STF editou a Súmula 667: “Viola a garantia constitucional do acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”. A Constituição Federal brasileira de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, assegura a
343
“A regra de ouro para a solução de problemas dessa ordem é a lembrança de que nenhum princípio constitui um objetivo em si mesmo e todos eles, em seu conjunto, devem valer como meios de melhor proporcionar um sistema processual justo, capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso à justiça (entendida esta como obtenção de soluções justas – acesso à ordem jurídica justa) [...]. Como garantia-síntese do sistema, essa promessa é um indispensável ponto de partida para a correta compreensão global do conjunto de garantias constitucionais do processo civil”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 1. p. 249.
344
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. 1. p. 115.
345
Art. 5º da CF/88: “[...] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
346
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição federal: processo civil, penal e administrativo. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 193.
todos, independente do pagamento de qualquer taxa, “[...] a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.
Para a plenitude do acesso à justiça é indispensável que o juiz ou árbitro em cada caso, cumpra também com o dever constitucional de assegurar as partes a razoável duração do processo e que sua tramitação ocorra de modo célere, consoante norma insculpida no artigo 5º, inciso LXXVIII, que foi acrescentado por força da Emenda Constitucional nº. 45, promulgada em 08.12.2004, em que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação”.
É sob esse ideário que impende desconstruir a premissa de que a justiça deva ser administrada, exclusivamente, por seus juízes, pois também, sob uma renovada compreensão democrática de resolução dos conflitos347, reporta-se ao instituto da arbitragem como meio heterocompositivo de solucioná-los, em que o artigo 18 da Lei 9.307/1996348, assevera de forma expressa que o árbitro é considerado “juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário”. Cumpre ressaltar ainda, que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria, não reconhecer qualquer inconstitucionalidade em confronto com o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, no julgamento do processo SE 5.206-7-2001 AgR, Pleno, j. 12.12.2001, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 30.04.2004, pp. 00029.
Com efeito, não se encontra no referido comando normativo constitucional menção expressa de monopólio estatal na distribuição da justiça, assim como, também não há qualquer forma de restrição para os seguintes aspectos:
(i) incentivo para a judicialização de todo e qualquer interesse contrariado ou insatisfeito; (ii) vedação ou restrição a que as controvérsias sejam auto ou heterocompostas, fora e além da
347
Esta nova concepção de resolução de conflitos deve ser considerada atualmente como novos processos, pois cada um destes instrumentos passou a consistir em um conjunto de atos coordenados lógica e cronologicamente para a composição de um conflito. Alcalá-Zamora Y Castillo, em seu livro de 1947, já falava da processualização de outras formas de composição de conflitos. CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora y. Proceso, autocomposición y autodefensa: contribución al estudio de los fines del proceso. 3. ed. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1991. p. 62
348
BRASIL. Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 5 jan. 2017.
estrutura judiciária estatal; (iii) compromisso ou engajamento do Estado-juiz quanto à resolução do meritum causae e oportuna formação de coisa julgada, e bem assim quanto à duração do trâmite processual ou, ainda, quanto à real efetividade do futuro comando judicial, mormente os de índole condenatória, dependentes de execução.349
Muitas vezes, tem-se um conceito equivocado de acesso à justiça, restringindo-o apenas em seu sentido formal, qual seja, a possibilidade de ingressar com ação em juízo, para que a parte possa reclamar pela ameaça ou violação de um direito, “mas não abarca o seu sentido material, qual seja, o acesso a um processo e a uma decisão justas”.350 Por esse motivo, assegurar o acesso à justiça é propiciar, pela via do processo, a garantia da justiça, como um meio mais rápido e eficaz de oferecer soluções mais justas. No entanto, isto será possível através da função jurisdicional tanto do Estado, exercida por órgãos judicantes compostos de magistrados ou por instituições delegadas pelo poder público estatal, a exemplo, do juízo arbitral, que por intermédio de suas decisões, propiciam “[...] a prática do pleno sentimento da Constituição e das leis, pelo que deve cuidar que as garantias processuais permitam ao cidadão posicionar-se em igualdade nas sedes judiciárias”.351
Por outro lado, Mauro Cappelletti e Bryant Garth352 apresentaram três soluções práticas de renovação do processo civil, para os problemas do acesso efetivo à justiça que emergiram nos países do mundo Ocidental a partir de 1965, cujos movimentos foram denominados de “ondas”, observada sua ordem cronológica: a primeira “onda” – primeira solução desse novo movimento foi a obtenção de reformas da assistência judiciária aos hipossuficientes; o segundo movimento ou “onda” procurou melhorar esta forma de acesso, na busca de mecanismos para a
representação jurídica dos interesses metaindividuais, mormente os difusos, assim
349
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo estado de direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 28.
350
SOUZA, Luciane Moessa. Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional. In: CASELLA, Paulo Borba; SOUZA, Luciane Moessa. (Coord.). Mediação de conflitos: novo paradigma de acesso à justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 59.
351
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania: a plenitude da cidadania e as garantias processuais constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 32.
352
O autor esclarece a coincidência cronológica de posicionamentos em torno do acesso à justiça com os estudos teóricos, afirmando que “O progresso verificou-se um tanto depois, fora dos Estados Unidos. Na Inglaterra, por exemplo, muitos vestígios podem ser localizados através da publicação, em 1968, da Society of Labour Lawyers, Justice for All. (Justiça para Todos). London, Fabian Society, 1968, ainda que alguns progressos importantes possam ser localizados até mesmo no final da década de quarenta”. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução e Revisão de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 31.
conhecidos como interesses coletivos ou grupais353, sobretudo, nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o mais recente em relação aos demais movimentos, denominado de terceira “onda”, tratou do acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça, considerada como um novo enfoque de
acesso à justiça, porque apesar de englobar os posicionamentos anteriores, os
ultrapassa de forma articulada e coerente quanto aos meios de atacar os obstáculos em direção a um acesso efetivo. Assim, essa terceira “onda” de reforma possibilita a resolução de conflitos por outras modalidades, fora e além do aparato judiciário estatal, passando pela autocomposição (conciliação e mediação) e pela heterocomposição (arbitragem), cujos institutos são conhecidos como “meios adequados”.
De fato, na realidade atual brasileira, em decorrência desta terceira onda de renovação do processo civil, percebe-se um crescimento notório dos meios adequados ou equivalentes jurisdicionais que, no contexto da facilitação do acesso à justiça propugna por uma nova espécie de processo e de prestação judicial, ou seja, “um processo de perfil não adversarial, isto é, não reduzido à dicotomia ‘vencedor e vencido’, mas, antes apto a desenvolver num ambiente menos tenso, que recepciona as divergências e busca harmonizá-las”.354 Por isso, há de se convir que a existência de outros modos de resolução de controvérsias além do Judiciário, ajusta-se com o comando normativo constitucional estabelecido no artigo 4º, VII da Constituição, de uma “solução pacífica dos conflitos”.
Com efeito, o fato de essas reformas serem reconhecidas, deu-se especialmente porque receberam estímulos através da afluência econômica e de outras reformas355 que, desta maneira, modificaram a representação judicial, tanto de
353
O processo coletivo na visão de Ovídio Baptista da Silva é um “instrumento capaz de exercer uma poderosa influência modernizadora do sistema processual”, reportando-o ainda, como “instrumentos que, superando a concepção da ação como expressão de um conflito individual, abre um campo extraordinariamente significativo para o exercício político da solidariedade, permitindo uma visão comunitária do Direito”. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 319.
354
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo estado de direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 66.
355
CARMONA apresenta uma análise global das reformas ocorridas na vigência do atual Código de Processo Civil, reconhecendo que “a lei nem sempre tem o condão de modificar condutas, comportamentos, idiossincrasias, defeitos e distorções culturais. Tudo virá ao seu tempo. As modificações legislativas, porém, são um primeiro passo e o legislador, mesmo com alguns tropeços, conseguiu notável avanço. Cabe aos operadores fazer sua parte; cabe ao Estado criar os mecanismos necessários à efetivação do que ainda está apenas no papel; e cabe à sociedade reclamar, reclamar sempre, não se conformar nunca: tudo pode ficar muito melhor”. CARMONA,
indivíduos, quanto de interesses difusos, ou seja, como consequência, o “equilíbrio formal de poder entre os indivíduos” também sofreu alterações.
Nesse contexto, a terceira “onda” ou movimento de um novo enfoque à justiça possui um alcance muito mais amplo, cuja tendência exigiria estudos críticos e reforma de todo o aparato judicial. No entanto, esse último movimento emergente de acesso à justiça proporciona uma nova reflexão sobre o sistema judiciário, em que os novos direitos exigem também novos mecanismos que os tornem efetivos. Assim, essa abordagem reconhece a importância de que o processo civil seja adaptado ao tipo de litígio.
Além disso, diante da complexidade da sociedade contemporânea356, os litígios diferem em suas características, dependendo de cada caso, alguns poderão ser resolvidos de forma mais simples e menos custoso, enquanto outros são considerados complexos por estarem relacionados ao montante da controvérsia e, deste modo, exige uma análise da situação econômica e posição social dos indivíduos ou da sociedade como parte envolvida, na apresentação das melhores condições de alocação dos recursos para a solução de seus conflitos.357
Em determinados tipos de litígios, conforme ressaltado por sociólogos modernos, faz-se necessário verificar ainda o comportamento das partes, pois estas podem ter contatos eventuais ou um relacionamento complexo e delongado, em que “a mediação ou outros mecanismos de interferência apaziguadora são os métodos mais apropriados para preservar os relacionamentos”.358
Urge, pois, desmistificar o propalado acesso à justiça e compatibilizá-lo com as características e necessidades da sociedade hipermoderna, mormente, com as limitações orçamentárias do Estado para prover investimentos necessários em face do aumento alarmante da demanda na esfera judicial. Para tanto, esta acessibilidade
Carlos Alberto. Quinze anos de reformas do Código de Processo Civil. In: CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Reflexões sobre a reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 58.
356
Releva notar sobre a existência de mecanismos que atuam como redutores da complexidade social, os quais se destacam: (i) a definição prévia do que pode ser denominado de “expectativas compartilháveis”, isto é, deve haver um mínimo de previsibilidade na forma como os conflitos serão compostos; (ii) a disciplina do procedimento a ser adotado; (iii) a definição das competências e a organização da função dos agentes responsáveis para a solução dos conflitos. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 87.
357
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução e Revisão de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 67 a 72.
358
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução e Revisão de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 72.
deve ser vista como uma cláusula de reserva, atuante num renovado ambiente judiciário, plasmado sob duas premissas:
(i) os conflitos – inter ou plurissubjetivos – constituem um mal em si mesmos, nisso que acirram a litigiosidade, esgarçam o tecido social, fomentam a cultura demandista e, ao final, engendram os males de um superdimensionamento do Judiciário; (ii) tais conflitos devem ter solução justa, num bom equilíbrio entre custo e benefício, e serem dirimidos em tempo razoável, mas não necessariamente pela via
judicial, senão que também – e em certos casos até preferivelmente –
por meio dos chamados equivalentes jurisdicionais, tais as formas alternativas de solução de conflitos, nas várias modalidades auto e heterocompositivas.359
Como visto, existem boas razões para mudanças nos métodos utilizados para a prestação de serviços jurídicos no sentido de melhorar as condições de acesso à justiça, notadamente, quanto à modernização do sistema judiciário e seus procedimentos, assim como em alternativas paralelas360 ou que sirvam de complemento a esse sistema de solução de litígios tradicional, mediante a utilização de procedimentos simplificados e com julgadores informais e especializados. Isso bem ilustra a ideia dos reformadores que, cada vez mais, se utilizam da instituição do “juízo arbitral, a conciliação e os incentivos econômicos para a solução dos litígios fora dos tribunais”.361
Sob este aspecto, dentro de uma perspectiva democrática, releva notar uma imprescindível releitura contextualizada, atualizada e renovada do que se entende na atualidade por “acesso à justiça”, com a consequente redefinição nos conceitos de
359
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo estado de direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 70.
360
Neste passo, paralelamente a jurisdição estatal, fomenta-se ainda a “solução extrajudicial dos conflitos, com destaque para os termos de ajustamentos de conduta, nos danos e ameaças a interesses metaindividuais Lei 7.347/85, art. 5º, § 6º), o compromisso de cessação de prática sob investigação e acordos de leniência nos conflitos envolvendo a livre concorrência (Lei 12.529/2011, arts. 85, 86); a arbitragem, que, inclusive, opera como pressuposto processual negativo (Lei 8.078/90, art. 18; CPC, art. 267, VII), a convenção coletiva de consumo (Lei 8.078/90, art. 107); as comissões de conciliação prévia na Justiça do Trabalho (CLT, art. 625-D); o plano de recuperação extrajudicial da empresa (Lei 11.101/2005, art. 162); a resolução dos conflitos de microempresários e empresas de pequeno porte mediante conciliação prévia, mediação e arbitragem (LC 123/2006, art. 75)”. Importante registrar que o art. 267, VII citado pelo autor refere-se ao CPC/1973, sendo que pelo CPC/2015, este trata-se do art. 487, VII do referido diploma processual. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo estado de direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 85.
361
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução e Revisão de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 81.
jurisdição362 que ao longo da experiência brasileira tem mostrado que ao Estado se reserva o monopólio da distribuição da justiça – princípio da indeclinabilidade da jurisdição - consoante norma constitucional inserta no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal.
De registrar, não é qualquer espécie de conflito de interesses que enseja apenas a provocação ao Poder Judiciário, na concepção monopolística da jurisdição. Em uma visão democrática do acesso à justiça, a legislação infraconstitucional “regulará os casos e as formas de participação direta do povo na administração da
Justiça”.363
Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 reconhece a prevenção e resolução de conflitos reforçando uma nova concepção e ampliação do acesso à justiça estabelecido pela Constituição Federal, sejam por meios heterocompositivos conforme enunciado no parágrafo primeiro do artigo 3º do CPC que assim dispõe: “É permitida a arbitragem, na forma da lei” ou, em relação aos meios autocompositivos, quando expressamente prevê no parágrafo segundo do aludido artigo que: “O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” e, mais adiante, no parágrafo terceiro referencia quais são as formas autocompositivas que deverão ser incentivadas pelo Estado, in verbis: “A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.
Por isso, que a atividade jurisdicional pode ser realizada em campos diversos, inclusive, fora da seara estatal, a exemplo, do instituto da arbitragem regulado pela Lei nº. 9.307/1996 atualizada pela Lei nº. 13.129/2015. Dentre os meios adequados, a conciliação e a mediação podem ou não ser oferecidas pelo Poder Judiciário, enquanto que a arbitragem, em regra, considerada como justiça privada em razão de sua lei de regência, também poderá ser prestada pelos Juizados Especiais Estaduais através da instauração do chamado juízo arbitral (artigo 24 da Lei nº. 9.099/95). Estes métodos cooperativos resgatam a legitimidade democrática ao exercício de cidadania,
362
A jurisdição do direito medieval e inspirada no romano era concebida como o “dizer o direito” e não como o “fazer”. No entanto, Alfred Buzaid entendia que o “fazer” era apenas o posterius do ato jurisdicional. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 31.
363
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial no contemporâneo estado de direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 319.
na medida em que os próprios interessados possam procurar por si mesmos ou