A motivação das decisões judiciais - SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

2 A JUSTIÇA JUVENIL SOB A PERSPECTIVA CRIMINOLÓGICA:

2.4 SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

2.4.1 A motivação das decisões judiciais

Segundo Azevedo, uma sociologia da administração da justiça (penal) de caráter empírico deve observar as contribuições das outras áreas da sociologia, dentre elas, a sociologia das profissões e a sociologia das organizações. A partir disso, deve investigar com profundidade as instâncias de aplicação das normas penais, “desvelando os atores e processos que se desenvolvem no interior do aparato policial, judicial e penitenciário, democratizando o conhecimento a respeito do seu funcionamento para toda a sociedade”154

Sublinha, ainda, que os juízes destacam-se como os atores centrais do sistema de justiça, de modo que o conteúdo e as motivações de suas decisões têm sido objeto de estudos da sociologia da administração da justiça com frequência. Esses estudos acabam por evidenciar o mito da neutralidade dos magistrados e oportunizam a abertura de um campo de investigações empíricas sobre o perfil da magistratura e sobre a atividade judicial, a fim de

152_{BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito}

Penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 6.ed. Rio de Janeiro: Revan – Instituto Carioca de Criminologia, 2011. p. 26-27.

153_{BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito}

Penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 6.ed. Rio de Janeiro: Revan – Instituto Carioca de Criminologia, 2011. p. 27-28.

154

AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Sociologia da administração da justiça penal. In: AZEVEDO, R.G.; RATTON, J.L.; LIMA, R. S. (Orgs.). Crime, polícia e justiça no Brasil. São Paulo: Contexto, 2014. p. 392- 399. p. 394.

esclarecer as influências e as reais motivações das decisões judiciais e os critérios de seletividade observados no seu exercício. Sobre este último aspecto, Azevedo sintetiza:

As conclusões, em geral, apontam para a existência de uma dupla seletividade na atividade judiciária: seletividade na aplicação da lei, com maior probabilidade de punição para os setores sociais desfavorecidos econômica e culturalmente, e de favorecimento para as classes superiores, e seletividade na interpretação da lei, com a utilização pelo juiz de seu poder discricionário segundo suas opções políticas e ideológicas.155

Figueiredo Dias e Costa Andrade, seguindo a mesma linha, referem que é através das decisões dos juízes e dos tribunais que se exprime a intervenção do tribunal do processo de criminalização secundária e, portanto, no processo de seleção156. Afirmam que, para um estudo da atuação dos juízes e do tribunal no plano da “facticidade”, pressupõe-se a adesão a um conjunto de postulados que rompem com a imagem tradicional da justiça penal, dentre eles, a própria imagem que o juiz tem de si e que as representações coletivas têm do julgador157. Citando Lautmann, destacam que o direito positivo apresenta inúmeras lacunas que conferem ao juiz ampla margem de liberdade para ponderar sobre as consequências de sua decisão, sendo essas considerações sobre os fins dirigidas por motivações ou razões extrajurídicas.158

Coutinho, por sua vez, refere que o problema de essência enfrentado na esfera jurídica é aquele referente à neutralidade e à imparcialidade do juiz.159 Na sua visão, o juiz é um “construtor da realidade”, e não mero espectador ou, nas suas palavras, “sujeito passivo” nas relações de conhecimento. Sua tarefa de aplicar a lei sequer é passiva: atua sobre a realidade seja na busca da reconstrução da verdade dos fatos do processo, seja na interpretação das regras jurídicas aplicáveis ao caso.

A rejeição à ideia de neutralidade do juiz passa também pela compreensão do direito como ideológico. Quanto a isso, Portanova refere que o direito não é neutro; o direito é

155_{AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Sociologia da administração da justiça penal. In: AZEVEDO, R.G.;}

RATTON, J.L.; LIMA, R. S. (Orgs.). Crime, polícia e justiça no Brasil. São Paulo: Contexto, 2014. p. 392- 399. p. 397-398.

156_{DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a}

sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p. 501.

157

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p.504.

158_{DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a}

sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p.505.

159

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. Empório do Direito. 16 abr. 2015. Disponível em: < http://emporiododireito.com.br/backup/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal- por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/>. Acesso em: 01 nov. 2017.

comprometido, “pois traduz vontade política e encerra determinada dimensão valorativa”160

. É, da mesma forma, categórico ao afirmar que também o juiz não é neutro161. Segundo o autor, “o juiz que não tem valores e que diz que seu julgamento é neutro, na verdade está assumindo valores de conservação. O juiz sempre tem valores. Toda sentença é marcada por valores”162

Sua conclusão é a mesma de Coutinho, para quem os sujeitos – dentre eles, os juízes – devem assumir-se ideologicamente, sem ocultar-se sob as máscaras da neutralidade ou da objetividade.163 Para Portanova, “o juiz tem que ter a sinceridade de reconhecer a impossibilidade de sentença neutra”164

Somadas à rejeição à neutralidade do juiz, a desmistificação acerca de busca da verdade real e a aceitação de que a verdade que se procura é aquela processualmente válida – características do processo moderno – ressignificam o princípio da livre convicção do juiz, aumentando as dificuldades da decisão: percebe-se, com maior clareza, que a reconstituição dos fatos em juízo é uma “atividade verdadeiramente criadora e sujeita a permanente intervenção de fatores extrajurídicos, mais ou menos inconscientes, mas sempre decisivos”165. Segundo os autores portugueses, esses fatores podem ser “teorias, estereótipos, crenças, convicções, símbolos, atitudes, etc., que condicionam a percepção do juiz e as respectivas hierarquias de credibilidade”166, o que configura, de acordo com denominação de Opp e Peuckert, a “estrutura cognitiva” do juiz no tratamento de um caso167

. Em resumo:

(...) como a sociologia da acção jurisdicional tem posto em evidência – e só isso, acentue-se, queremos vincar aqui –, não é possível preencher o «programa» do

160_{PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 4.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2000. p. 64-65.

161_{PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 4.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2000. p. 73.

162_{PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 4.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2000. p. 74.

163_{COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. Empório do Direito. 16}

abr. 2015. Disponível em: < http://emporiododireito.com.br/backup/o-papel-do-novo-juiz-no-processo-penal- por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/>. Acesso em: 01 nov. 2017.

164

PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 4.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 74.

165_{DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a}

sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p.508.

166

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p.508.

167_{Esclarecem os autores que, ao se referirem à estrutura cognitiva do juiz, estão a tratar, por exemplo, da}

“experiência, isto é, determinadas afirmações em matéria de causalidade que o juiz considera pertinentes ou a sua constelação de valores, v.g., quanto a saber que coisas ele considera contrárias aos bons costumes”. (OPP; PEUTCKERT apud DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p.508.)

legislador sem o contributo dos concorrentes «programas» do julgador, dos seus

second codes que prestam homenagem a estereótipos, ideologias e «teorias».168

Os elementos mencionados por Figueiredo Dias e Costa Andrade aproximam-se do conceito de metarregras, originalmente desenvolvido por Fritz Sack. As metarregras, ou basic rules, são o conjunto de regras (ou práticas) de interpretação e aplicação das regras gerais; são regras, princípios e atitudes subjetivas que incidem sobre o momento da “concretização” do direito. 169 Segundo Santos, as metarregras são consideradas o momento decisivo do processo de criminalização: são “mecanismos psíquicos emocionais atuantes no cérebro do operador do direito (preconceitos, estereótipos, traumas e outras idiossincrasias pessoais)” que explicam por que a repressão penal se concentra em determinadas espécies de crimes170.

De acordo com uma perspectiva interacionista, em que as decisões dos juízes e dos tribunais são tomadas a partir de suas interações com “outros significantes”171

, o papel do advogado ganha relevância, haja vista a especificidade e o impacto da sua intervenção no processo formal de reação ao crime e, portanto, na seleção172. Em que pese a função de permanente controle do poder repressivo do Estado e da sua atuação voltada ao exclusivo interesse do acusado, o advogado (e aqui é possível incluir a figura do defensor público), assim como os demais atores do processo, insere-se na subcultura das instâncias de controle, internalizando seus valores e normas e, portanto, convertendo-se em um de seus membros ativos.173 Por consequência, essa participação na subcultura induz “atitudes de colaboração com o juiz e a acusação, possibilitando soluções de consenso em muitos dos casos tratados em

168

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p.509.

169_{BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do Direito}

Penal. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan – Instituto Carioca de Criminologia, 2002. (trad. Juarez Cirino dos Santos). p. 104.

170_{SANTOS, Juarez Cirino. Novas hipóteses de criminalização. Curitiba: Instituto de Criminologia e Política}

Criminal, 2002. Disponível em: < http://icpc.org.br/wp-content/uploads/2013/01/novas_hipoteses_ criminalizacao.pdf>. Acesso em 29 out. 2017.

171

Termo utilizado por Figueiredo Dias e Costa Andrade, que se refere a tudo aquilo que interage com o juiz e influencia a sua decisão. Segundo os autores “Outros onde, com mais ou menos propriedade, se podem incluir: participantes presentes (ministério público, advogados, acusado, ofendido, testemunhas, peritos, imprensa, público, etc.); «participantes» ausentes (outros juízes, nomeadamente os tribunais superiores, opinião pública, doutrina penal, etc.); e ainda realidades simbólicas como a própria lei, a arquitetura, o ambiente da sala, a liturgia dos rituais, etc.”. (DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem

delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p. 519)

172_{DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a}

sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p.521.

173_{DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a}

tribunal. O que significa, noutros termos, a assumpção por parte dos advogados de uma papel de «controlo»”174

Assim, Herpin refere que aquele que mais se beneficia da assistência do advogado não é o acusado, mas o juiz, que encontra no advogado um comparsa, na medida em que sua mera presença legitima todo o sistema, valendo como garantia de que nada deixou de ser feito para melhorar a situação do arguido. O advogado, portanto, mesmo (ou principalmente) quando atua à custa do sacrifício dos interesses de seu cliente, “contribui para o bom funcionamento da máquina superaquecida. Ele é o melhor instrumento para conter um acusado recalcitrante”175

Para Azevedo, a compreensão do funcionamento e das mudanças no âmbito dos mecanismos de administração da justiça (criminal) pressupõe a existência de dois modelos distintos no tocante aos padrões de funcionamento e aos objetivos da justiça criminal. São eles: o modelo de controle do crime e o modelo do devido processo legal. De acordo com o sociólogo, ambos oferecem uma interpretação da justiça penal a partir de diferentes perspectivas, sendo que qualquer iniciativa de mudança ou de reforma do (ou no) sistema de justiça criminal só produzirá os efeitos esperados se houver mudança, também, no precário equilíbrio entre controles e garantias.176

De acordo com a leitura de Azevedo, é possível afirmar que, recentemente, o modelo do controle do crime prevalece sobre o modelo do devido processo legal, o que gerou como resultado, por exemplo, o significativo aumento das taxas de encarceramento – sem que isso tenha colaborado para a redução da criminalidade. A função de uma sociologia da administração da justiça penal, para o sociólogo, reside na contribuição “para a desconstrução da legitimidade de orientações de política criminal construídas sobre o discurso do medo e da insegurança, apresentando evidências empíricas sobre os efeitos imprevistos e os efeitos colaterais da adesão das organizações da justiça criminal” a um modelo de controle do crime,

174

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p. 524.

175_{HERPIN apud DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem}

delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1992. p. 527.

176

que, apesar de “lhes garantir a legitimidade social a curto prazo, (...) é incapaz de contribuir para a consolidação democrática nas conflitivas sociedades do século XXI”177.

A seguir, serão estudados os princípios que regem o novo Direito Penal Juvenil e as normas que orientam a responsabilização dos adolescentes acusados da prática de ato infracional. Em seguida, a partir da apresentação dos resultados obtidos na pesquisa de campo, será analisado se essa evolução normativa e principiológica encontra aplicabilidade prática ou se ainda permanecem os resquícios positivistas do(s) Códigos(s) de Menores nos procedimentos de responsabilização dos adolescentes e nas decisões judicias.

177

No documento A justiça (penal) juvenil entre a teoria e a prática : um estudo comparado das práticas judiciais carioca e gaúcha (páginas 54-60)