4.2.1. O número de árbitros
O tribunal arbitral pode ser composto por árbitro único ou por três árbitros (artigo 5.º, n.º 1 do Regulamento de 2008 e artigo 6.º, n.º 1 do Regulamento de 2014). Caso as partes nada estipulem, a regra no Regulamento de 2008 é a de que tribunal será constituído por árbitro único (artigo 5.º, n.º 2). O Regulamento de 2014, no seu artigo 6.º, n.º 2, introduz uma alteração bastante relevante a esta
regra, na medida em que o Presidente do CAC tem a flexibilidade para, na falta de estipulação das partes, poder adequar o número de árbitros em função das características do litígio e da data de celebração da convenção de arbitragem, após a audição daquelas. Neste caso, o tribunal arbitral poderá ser composto por três árbitros, por determinação do Presidente do CAC (artigo 6.º, n.º 2 do Regulamento de 2014).
A referência que é feita à data da convenção de arbitragem serve para acautelar as expectativas das partes que, no tempo que medeia ente Setembro de 2008 e Março de 2014, não tenham acordado quanto ao número de árbitros por contarem com a aplicação supletiva da regra que previa a constituição do tribunal por árbitro único80.
Para a tomada de decisão de nomeação de um tribunal arbitral constituído por três membros, o Presidente deverá ponderar os custos inerentes a essa situação. Por um lado um tribunal plural confere mais confiança às partes; maior facilidade dos árbitros tomarem decisões difíceis e/ou lidarem com partes muito agressivas; e a decisões são, em regra, mais maduras. Por outro lado, temos a maior celeridade de um único decisor e menores custos com a arbitragem.
A LAV, no silêncio das partes, dispõe que o tribunal será composto por três árbitros (artigo 8.º, n.º 2). Apesar da alteração supra-referida, o novo Regulamento de Arbitragem do CAC manteve, ainda assim, a regra de árbitro único, tal como é maioritariamente consagrada nos centros arbitrais de referência, o Regulamento da CCI (artigo 12.º, n.º 5), o Regulamento da LCIA (artigo 5.4). Por exemplo, no Regulamento do CIDR (artigo 5.º), “se as partes não chegarem a acordo quanto ao número de árbitros, um árbitro único será nomeado, salvo se o administrador, a seu juízo, entender ser apropriado nomear três árbitros dada a magnitude, complexidade ou outras circunstâncias do caso”.
80
Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira, Os poderes do Presidente do Centro de
4.2.2. Composição do tribunal arbitral
No que respeita à composição do tribunal arbitral a regra é a de que os árbitros são designados pelas partes ou pelos árbitros por estas nomeados. Contudo, quando as partes ou os árbitros por estas nomeados não chegam a acordo, a competência dessa designação é do Presidente do CAC.
Assim, se o tribunal arbitral for constituído por árbitro único e as partes não o tiverem nomeado, a sua designação é da competência do Presidente do CAC (artigo 7.º, n.º 2 do Regulamento de 2008 e artigo 8.º, n.º 2 do Regulamento de 2014).
Sendo o tribunal arbitral constituído por três árbitros, cada parte designará um árbitro e o terceiro, que presidirá, será escolhido pelos árbitros indicados pelas partes. Se alguma das partes não designe o árbitro que lhes caiba nomear ou os árbitros indicados pelas partes não nomearem o terceiro árbitro, então a competência para essa designação em falta será do Presidente do CAC (artigo 7.º, n.º 4 e 5, artigo 8.º, n.º 2 do Regulamento de 2008 e artigo 8.º, n.º 4 e 5 do Regulamento de 2014).
Havendo pluralidade das partes81, os poderes conferidos pelo Regulamento
do CAC são ainda mais amplos. Quando o tribunal arbitral seja composto por três árbitros e o conjunto dos demandantes ou dos demandados não chegar a acordo quanto à indicação do árbitro que lhes caiba nomear, a designação do árbitro em falta será feita pelo Presidente do CAC (artigo 8.º, n.º 2 do Regulamento de 2008 e artigo 9.º, n.º 2 do Regulamento de 2014).
O Regulamento de 2008 atribui competência ao Presidente do CAC para nomear o árbitro cuja designação caberia à outra parte, quando o considere necessário, caso em que deverá proceder também à imediata designação do terceiro árbitro (artigo 8.º, n.º 2). Por sua vez, o Regulamento de 2014 vai mais longe, permitindo que o Presidente do CAC possa – quando os demandantes ou demandados além de não chegarem a acordo quanto à designação do árbitro, tenham interesses conflituantes quanto ao mérito da causa, e se considerar
81 Sobre o tema ver Miguel Pinto Cardoso e Carla Gonçalves Borges, Constituição do tribunal arbitral em arbitragens multipartes, in III Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e
necessário para garantir a igualdade das partes – designar a totalidade dos árbitros, ficando, assim, sem efeito a nomeação do árbitro que uma das partes já tiver efectuado (artigo 9.º, n.º 3).
Esta regra, conhecida como regra Dutco, decorre de um caso da CCI com o mesmo nome, onde correu uma acção arbitral contra dois membros do consórcio, formulando pedidos distintos relativamente a cada um deles, vindo estes defender a necessidade de instauração de processos diferentes, de modo a que cada um pudesse escolher o “seu” árbitro. O acórdão da Cour de Cassation (de 7 de Janeiro de 1992) anulou a sentença arbitral por não ter sido dado às partes igual possibilidade de influir na constituição do tribunal arbitral. A igualdade é garantida através da supressão a todos dessa potencialidade de influenciar a constituição do tribunal arbitral, onde todos os árbitros serão nomeados pelo Presidente do Centro82.
É essencial que em todo o procedimento seja respeitado o princípio da igualdade das partes, que aqui se traduz na identidade da sua influência na constituição do tribunal arbitral (artigo 30.º, n.º1, aliena b da LAV). A violação do princípio da igualdade gera irregularidade na constituição do tribunal arbitral, pelo que é fundamento de irregularidade nos termos do artigo 46.º, n.º 3, aliena a), iv da LAV.
Nos Regulamentos dos centros de arbitragem internacionais, encontramos regras idênticas, nomeadamente, no artigo 12.º do Regulamento da CCI e no artigo 6.º do Regulamento da CIDR.
Quanto ao Tribunal do LCIA, é este que nomeará o tribunal de arbitragem. Prevê a regra de árbitro único, salvo acordo das partes e a menos que o Tribunal do LCIA determine que, considerando todas as circunstâncias do caso, um tribunal de três membros seja adequado (artigo 5.4).
Somente o Tribunal do LCIA tem poderes para nomear árbitros. Na nomeação dos árbitros deve ter em conta a natureza da transacção, a natureza e as circunstâncias da contenda; a nacionalidade; a localização; o idioma das partes; (se houver mais de duas) o número de partes (artigo 5.5). Quando o tribunal de
82 Miguel Pinto Cardoso e Carla Gonçalves Borges, Constituição do tribunal arbitral em arbitragens multipartes, 2010, pp.141-143; Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira, Os poderes do Presidente do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, 2014,
arbitragem deva ser composto por três membros, o presidente que não será um árbitro indicado pelas partes, será nomeado pelo Tribunal LCIA (artigo 5.6).
As partes podem acordar que qualquer árbitro seja nomeado por estas ou por um terceiro, sendo esse acordo tratado como um acordo de indicação de um árbitro. A pessoa assim indicada poderá ser nomeada como árbitro apenas pelo Tribunal LCIA que, no entanto, pode recusar a nomeação caso não reúna as qualificações exigidas ou não seja independente e imparcial (artigo 7.1). Se o demandante, o demandado ou um terceiro deveria indicar um árbitro, e não o faça dentro do prazo ou a qualquer tempo, o Tribunal LCIA poderá nomear um árbitro não obstante a ausência de indicação e sem considerar qualquer indicação tardia (artigo 7.2).
O Tribunal pode encurtar ou limitar qualquer prazo previsto no Regulamento para a formação do tribunal de arbitragem. Mas já não terá autoridade para encurtar ou limitar qualquer outro prazo (artigo 9.3).
4.2.3. Recusa da constituição do Tribunal arbitral
Findas as peças processuais e decididos os eventuais incidentes que hajam sido suscitados, cabe ao Presidente do CAC definir a composição do Tribunal Arbitral, através da designação do (s) árbitro (s) que lhe caiba nomear (artigo 26.º do Regulamento de 2008 e artigo 27.º, n.º 1 do Regulamento de 2014). O tribunal arbitral considera-se constituído com a aceitação do encargo por todos os árbitros (artigo 26.º, n.º 3 do Regulamento de 2008 e artigo 27.º, n.º 3 do Regulamento de 2014).
No entanto, pode o Presidente do CAC recusar a constituição do Tribunal arbitral em quatro situações, respeitando as três primeiras a situações de inexistência de jurisdição de um tribunal arbitral por inexistência ou invalidade da convenção de arbitragem, onde não fará qualquer sentido iniciar o processo arbitral e uma última possibilidade que respeita à falta de pagamento dos encargos com a arbitragem, caso em que o CAC também não iniciará o processo arbitral, visto que o serviço prestado deve ser remunerado nas condições previstas pelo seu Regulamento.
Assim, será de se recusar a constituição do Tribunal Arbitral quando: exista ou seja manifesta a nulidade da convenção de arbitragem83; a convenção de
arbitragem seja manifestamente incompatível com disposições inderrogáveis do Regulamento84; não existindo convenção de arbitragem, o demandante tenha
apresentado proposta de celebração de convenção que remeta para o Regulamento e a outra parte não aceite essa remissão85; e as partes não procedam ao pagamento
da provisão inicial para os encargos da arbitragem86.