Ana Sofia Matias Ferreira Baptista
Relatório de Estágio no Centro de Arbitragem
Comercial da Câmara de Comércio e Indústria
Portuguesa
Dissertação com vista à obtenção do grau de
Mestre em Direito
Orientadora:
Doutora Mariana França Gouveia, Professora da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa
Declaração de compromisso Anti-Plágio
“Declaro por minha honra que o trabalho que apresento é original e que todas as
minhas citações estão correctamente identificadas. Tenho consciência de que a
utilização de elementos alheios não identificados constitui grave falta ética e
disciplinar”1.
Agradecimentos
Ao meu pai, por tudo o que me ensinou,
À minha mãe, namorado e irmão,
À Professora Doutora Mariana França Gouveia,
Ao Centro de Arbitragem Comercial, especialmente,
Ao Dr. António Vieira da Silva, à Dra. Ana Maria Pais,
À Dra. Maria do Céu Ramos e ao Dr. Luís Galvão,
Resumo
O presente relatório é fruto do estágio que decorreu no Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, como forma de obtenção do Grau de Mestre na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.
O trabalho foi estruturado em duas grandes fases – primeiramente, procede-se à apresentação do Centro de Arbitragem Comercial, focando a sua área de actuação, estrutura orgânica, princípios e vantagens. Seguidamente, descrevem-se as actividades dedescrevem-senvolvidas no âmago do Secretariado do CAC ao longo das várias fases do processo arbitral – desde a recepção do requerimento de arbitragem nos processos institucionais, da acta de instalação nos processos ad hoc, passando pelo acompanhamento das sessões do tribunal arbitral (audiências preliminares, audiências de produção de prova e audiências de alegações finais), e terminando com a notificação da sentença arbitral.
Numa segunda fase, descrevem-se os poderes do Presidente do CAC. Primeiramente são definidos os poderes que os Estatutos e Regulamentos do CAC conferem ao seu Presidente, estabelecendo-se comparações com os Regulamentos de alguns centros institucionais de arbitragens, alguns deles referências a nível internacional. São descritas as competências do Presidente, tais como: configuração e composição do tribunal arbitral (incluindo a decisão de escusas, recusas e substituições de árbitros); prorrogação de prazos; definição de regras processuais e decisão sobre incidentes suscitados até à constituição do tribunal arbitral; fixar os encargos da arbitragem; admissão da intervenção de terceiros; ordenação da apensação de processos; e nomeação de árbitro de emergência.
Summary
This report is the outcome of an internship that took place in Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa and its completion is an essential part of the path towards obtaining the Master’s Degree in Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.
This report has been structured in two stages – firstly, the presentation of the Centro de Arbitragem Comercial, focusing on its field of expertise, organic structure, principles and advantages. Then, the description of the activities developed within the Secretariat over the several stages of the arbitration procedure – since the reception of the arbitration requirement in institutional proceedings, terms of reference in ad hoc procedures, through the monitoring of the arbitral tribunal sessions (preliminary hearings, submission of evidence and final allegations) and the notification of the arbitration award.
The second stage of this report is related to the description of the functions and powers of the President of Centro de Arbitragem Comercial. Firstly, it defines those powers by analyzing the statutes and rules of proceedings of the Centro de Arbitragem, drawing comparisons between the above mention and the rules of proceedings of others arbitral institutional centres, some of them are international references. The report assesses and describes the presidential powers, such as: configuration and composition of the arbitral tribunal (including arbitrator’s
replacements, excuses and refusals); deadline extensions; determination of procedural rules and decision-making on any procedural incidents which arise before the constitution of the arbitral tribunal; definition of arbitration costs and fees; joinder of parties and consolidation of proceedings admission; and appointment of an emergency arbitrator.
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Introdução
O presente relatório de estágio surge como Trabalho Final para obtenção do grau de Mestre do curso de Direito, na vertente de Ciências Jurídicas Forenses, da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, tendo por base o estágio curricular desenvolvido ao longo de aproximadamente cinco meses no Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, que teve o seu início em Fevereiro de 2014 e a sua conclusão em Junho de 2014.
Os principais objectivos do estágio curricular prendem-se com o aprofundamento e aplicação dos conhecimentos teóricos e competências adquiridas durante o percurso académico, bem como a especialização de conhecimentos em áreas específicas do Direito, permitindo que os alunos tenham um primeiro contacto com a vida profissional, aliado aos benefícios de uma orientação.
As vantagens do meu estágio ser realizado junto do Secretariado do Centro de Arbitragem Comercial afiguravam-se imensas: por um lado, permitia a aprendizagem e compreensão do modo como é tramitado o processo arbitral –
quais as suas vantagens e desvantagens, nomeadamente no que respeita ao processo judicial, em claro complemento dos conhecimentos encetados na faculdade. Por outro lado, nele residia um potencial de aprendizagem muito grande, não só ao nível do direito da arbitragem – com o acompanhamento de processos institucionais e processos ad hoc, arbitragens domésticas e arbitragens internacionais – mas também no que respeita ao direito comercial e até mesmo ao direito processual civil. Por fim, era a oportunidade única de conhecer in loco um centro de arbitragem institucional, especializada em Direito Comercial, área de meu interesse sócio-profissional, principalmente desde a frequência na disciplina
leccionada pela Professora Doutora Mariana França Gouveia, intitulada “Resolução Alternativa de Litígios”.
segundo capítulo, apresentar e descrever os poderes conferidos ao Presidente do Centro.
Assim, num primeiro momento, realizo um enquadramento daquilo que é o Centro de Arbitragem Comercial, referindo, para o efeito, a sua estrutura e composição, suas vantagens e princípios pelos quais se rege.
Seguidamente, mergulho na descrição das actividades desenvolvidas no decurso do estágio, correspondentes às competências e tarefas do Secretariado do CAC. As actividades descritas foram dividas pelas diferentes fases do processo, desde o seu início e fase de alegações das partes, passando pela fase intermédia (ou da audiência preliminar), as fases de produção de prova e respectivo acompanhamento das sessões do tribunal arbitral, sessões para alegações finais e, por último, a notificação da sentença arbitral.
2 - O Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de
Comércio e Indústria Portuguesa
O Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e de Indústria Portuguesa (CAC) surgiu em 1987, após a aprovação da primeira Lei da Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto), pelos Despachos do Ministro da Justiça 9/87, de 29 de Janeiro, e 26/87, de 9 de Março, nos termos do Decreto-Lei n.º 425/86, de 27 de Dezembro. Sendo o mais antigo e experiente Centro de Arbitragem em Portugal, tem como principais objectivos:
“Promover e difundir a resolução de litígios por via arbitral ou por meios
alternativos de resolução de litígio, designadamente a conciliação e a mediação, através da organização e do patrocínio de acções de divulgação, estudo e aprofundamento de quaisquer matérias relacionadas com o fenómeno da litigiosidade económica;
Administrar arbitragens voluntárias institucionalizadas e processos alternativos de resolução de litígios, em matérias não excluídas por lei, de carácter económico, público ou privado, internos ou internacionais;
Prestar serviços conexos com a administração de arbitragens e meios alternativos de resolução de litígios” (artigo 2.º dos Estatutos do CAC).
Em cumprimento dos seus Estatutos, o CAC para além de administrar as arbitragens institucionais constituídas sob a sua égide, presta os necessários serviços de secretariado e gestão processual em arbitragens ad hoc. Providencia, ainda, pelo aluguer do espaço e serviços necessários à realização de sessões de arbitragens que não são institucionais, nem nele se encontram sediadas.
com competência para assegurar a gestão das arbitragens, garantindo o apoio administrativo e técnico qualificado às partes, aos tribunais arbitrais e demais intervenientes. Dentre as principais tarefas realizadas pelo CAC, encontramos, designadamente, a nomeação dos árbitros, a gestão financeira dos encargos da arbitragem, a citação dos demandados, as notificações das decisões arbitrais e, principalmente, da sentença arbitral.
Quanto às arbitragens institucionais, as vantagens que o CAC apresenta são muitas. Desde logo, os processos arbitrais decorrem de uma forma simples, eficiente e célere, fruto da organização e administração daqueles por parte do CAC, e mais concretamente do seu Secretariado. Além do mais, o apoio do CAC nas diversas fases da arbitragem garante que problemas como o modo de constituição do tribunal arbitral, designadamente quanto ao modo de escolha dos árbitros (principalmente do terceiro árbitro) e da escolha do regulamento processual aplicável estarão, à partida, resolvidos2.
Por outro lado, permite uma maior simplificação da redacção da convenção de arbitragem, visto que opera a incorporação do Regulamento do Centro naquela, sempre que as partes acordem em se submeter à arbitragem no CAC para solucionar um litígio. Efectivamente, a aplicação de um regulamento estudado, elaborado e testado pelos vários especialistas em arbitragem, que é sujeito a revisões periódicas por forma a acompanhar o desenvolvimento da lei e da prática arbitral, garante uma maior segurança e previsibilidade na condução do processo arbitral.
Quando iniciei o meu estágio ainda se encontrava em vigor o Regulamento de Arbitragem aprovado em 2008 (Regulamento de 2008). Com a entrada em vigor da nova Lei de Arbitragem Voluntaria (LAV)3, em 2011, o Centro de Arbitragem
Comercial sentiu a necessidade de proceder a uma análise e revisão extensiva do seu Regulamento, por forma a ir ao encontro das melhores práticas arbitrais já
2 Sofia Ribeiro Mendes, Organização do Processo Arbitral e da Audiência (Visto pela Perspectiva dos
Árbitros), in VI Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa Coimbra, Almedina, 2012, p. 49.
praticadas nos pelos centros de arbitragem institucionais de referência. Dessa revisão nasceu o novo Regulamento de Arbitragem (Regulamento de 2014), que entrou em vigor em 1 de Março de 2014, e que introduziu significativas alterações na tramitação das arbitragens institucionais, ampliando os poderes do CAC e baixando custos.
Com o novo Regulamento é também criado o Código Deontológico do Árbitro4, que dele faz parte integrante, e que concretiza o estatuto dos árbitros
designados para uma arbitragem submetida ao seu regulamento.
A intervenção do Presidente do CAC na tomada de decisões importantes, especialmente até o tribunal arbitral se encontrar constituído (como na nomeação, recusa e substituição de árbitros, intervenção de terceiros, apensação de processos, definição de regras processuais), também é apontada como uma vantagem de subsumir um litígio ao CAC. Nesta medida, revela-se fundamental a intervenção do Centro na composição e constituição do tribunal arbitral e nas garantias acrescidas que oferece quanto à imparcialidade e independência dos árbitros5.
O CAC promove, ainda, o controlo dos encargos da arbitragem, a adequação a arbitragens complexas e a possibilidade de serem decretadas providências cautelares antes da constituição do tribunal arbitral através da nomeação de árbitro de emergência por parte do Presidente do CAC, faculdade essa que surgiu com a entrada em vigor do Regulamento de 2014, e que foi ao encontro do que diversos Regulamentos de instituições internacionais já previam.
Por último, uma outra função essencial do CAC consiste na difusão da arbitragem, que desenvolve através da organização dos mais variados eventos e da cooperação com outras instituições de arbitragem ou que se dediquem ao seu estudo e aprofundamento (por exemplo, faculdades de direito), entre os quais: o Curso Intensivo de Árbitros (que este ano teve a sua segunda edição); os Roadshows realizados em várias cidades do país, como forma de publicitar a arbitragem e as suas vantagens; o patrocínio de iniciativas e cursos que se destinam a divulgar o instituto da arbitragem (por exemplo, o Curso de Arbitragem Internacional, que teve lugar na FDUNL, durante o mês de Maio); o Congresso do
4 O Código Deontológico adopta disposições muito similares às previstas no Código de Deontologia da Associação Portuguesa de Arbitragem.
Centro de Arbitragem Comercial (que fez a sua oitava edição no mês de Julho), que consiste num fórum de discussão de questões ligadas à arbitragem, com especial ênfase na arbitragem de natureza económica e comercial.
A direcção do Centro de Arbitragem Comercial está a cargo de um Conselho, composto por nove membros nomeados pela Direcção da Associação Comercial de Lisboa – Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, sendo um Presidente, dois Vice-Presidentes e seis vogais (artigos 3 e 4,n.º 1, dos Estatutos do CAC). Os serviços técnicos e administrativos necessários ao bom funcionamento do Centro são desempenhados pelo Secretariado, coordenado por um Secretário-Geral, Secretários de Processos e assistentes técnicos e administrativos (artigos 3.º, 4.º, n.º 1 e 8.º, n.º 1 dos Estatutos do Centro de Arbitragem Comercial).
De forma a garantir a credibilidade, estabilidade e confiança no Centro de Arbitragem Comercial, os seus Estatutos impõem que tantos os membros do Conselho, como o próprio Secretariado, actuem com isenção, independência, imparcialidade e em respeito do dever de confidencialidade (artigos 5.º, n.º 1 a 3, 8.º n.º2 e 6 a 8 dos Estatutos do CAC). A observância dos deveres apontados revela-se fulcral para que as partes, quando decidem submeter a resolução de um litígio à via arbitral sob a égide do CAC, tenham a garantia de não estar a abdicar da independência inerente aos tribunais judiciais (artigo 202.º, n.º1 e 203.º da Constituição da República Portuguesa)6. Deste modo, sempre que se verifique uma
situação susceptível de criar dúvidas quanto à isenção dos membros do Conselho, estes devem abster-se de praticar qualquer acto, receber qualquer informação ou participar em discussão no órgão de que faz parte, de harmonia com o disposto no n.º 3 do artigo 5.º dos Estatutos do CAC.
Por forma a se reforçar a credibilidade, segurança e confiança que a partes depositam no CAC, se exige que, tanto o Presidente do Centro, como os restantes membros do Conselho, e até mesmo quem integra o Secretariado, sejam pessoas de reconhecido mérito, idoneidade e com qualificação técnica e pessoal, adequadas ao exercício das funções para que foram nomeados ou designados.
6 Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira, Os poderes do Presidente do Centro de
Por fim, mas não menos importante, os Estatutos e Regulamento do CAC adoptam regras com vista a assegurar a credibilidade, idoneidade e qualificação dos árbitros nomeados para o tribunal arbitral sob a sua égide, uma vez que os árbitros se encontram obrigados ao cumprimento dos deveres de independência, imparcialidade e confidencialidade7.
7 Mariana França Gouveia e Joana Figueiredo Oliveira, Os poderes do Presidente do Centro de
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Funcionamento do Centro de Arbitragem Comercial em
particular o Secretariado
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as actividades práticas
desenvolvidas durante o estágio
3.1. Fase dos articulados: a tramitação dos processos institucionais
e dos processos ad hoc
Antes de iniciar a minha abordagem quanto às competências do Secretariado do Centro de Arbitragem Comercial, desenvolvidas ao longo do meu estágio, penso ser importante apontar, muito sucintamente, as diferenças entre a arbitragem institucional e a arbitragem ad hoc.
Quanto à primeira, as partes confiam a organização da arbitragem a uma instituição arbitral (centro, câmara), com carácter de permanência, conduzida de acordo com as regras por si estabelecidas (Regulamento), aceites por remissão das partes, e que necessita da intervenção e acompanhamento dessas instituições. Por sua vez, a arbitragem institucionalizada pode seguir dois modelos: um mais antigo e típico onde o centro funciona unicamente como órgão administrativo, constituindo-se verdadeiros tribunais ad hoc para cada processo; e, um segundo modelo, onde um único árbitro julga todos os processos que entram no centro, funcionando como um tribunal constituído, com a sua secretaria e juiz. O CAC adopta o primeiro modelo (onde os árbitros são nomeados para cada litígio), desempenhando funções importantes de secretaria e de decisão em caso de suspeição de árbitros, mas sem interferência na decisão do caso concreto.
No âmbito da arbitragem comercial internacional existem diversos centros de referência, entre eles, a Câmara do Comércio Internacional (CCI), com a sua sede em Paris, a London Court of International Arbitration (LCIA), com sede em Londres, a AAA (American Arbitration Association), a qual dispõe de um centro de arbitragem em Dublin, denominado Centro Internacional de Resolução de Disputas (CIDR).
litígio, e as regras são definidas pelas partes ou, na sua falta, estabelecidas pelo tribunal arbitral.
A arbitragem institucionalizada apresenta como vantagens a incorporação automática do Regulamento da instituição escolhida como sendo as regras a observar durante o processo arbitral e o apoio administrativo e logístico que presta às partes e ao tribunal arbitral, facilitando o desenvolvimento do processo arbitral. Como desvantagens são apontados os custos do funcionamento da instituição, que necessariamente se repercutem nos encargos administrativos da arbitragem; a existência de regras fixas e inalteráveis, podendo, contudo, argumentar-se que as instituições tendem a permitir, mesmo nas arbitragens institucionais, modificações aos seus regulamentos e procedimentos; e os prazos estabelecidos poderem ser, por vezes, muito curtos.
As arbitragens ad hoc permitem uma maior flexibilização das partes na escolha dos árbitros e das regras processuais a seguir. Podem as partes estabelecer as regras que aprouverem quanto ao procedimento a ser seguido, tendo como limites o respeito pelo princípio da equidade e igualdade das partes, ou poderão remeter para um conjunto de regras pré-estabelecidas. Na prática, é frequente serem adoptadas regras pré-estabelecidas, uma vez que possibilita uma poupança de tempo na elaboração de regras específicas. O facto de não necessitar para o seu início e desenvolvimento da intervenção de instituições de arbitragem obriga as partes e o tribunal a despender um maior esforço de administração do processo, e a que haja uma maior necessidade de cooperação entre as partes na escolha das regras processuais. No entanto, podem as partes adoptar um regulamento de uma instituição arbitral como sendo as regras aplicáveis ao seu processo ou mesmo recorrer a esses centros para administrar a sua arbitragem.
Filipe Alfaiate sugere que as partes e o tribunal arbitral realizem uma reunião preparatória (presencial, por telefone, por vídeo-conferência, etc.), no início da arbitragem, sendo importante para a resolução de assuntos processuais e logísticos, nomeadamente, decisões sobre questões prévias e a organização dos passos seguintes do processo arbitral8.
3.1.1. Acta de Instalação e Requerimento de Arbitragem
Nos processos ad hoc, a prestação de serviços do Centro de Arbitragem
inicia-se com a recepção da Acta de Instalação do Tribunal Arbitral9.
Preferencialmente o documento deverá ser elaborado pelo tribunal arbitral em conjunto com as partes. Tem como objectivos definir a missão do tribunal arbitral; esclarecer a posição e pretensões das partes, cristalizando o objecto do processo; e estabelecer as regras e prazos processuais. Deve conter os seguintes elementos: a identificação das partes, seus mandatários e do tribunal arbitral; o objecto do litigo; sede e secretariado do Tribunal Arbitral (nos casos que aqui nos interessam, é o Centro de Arbitragem Comercial); o direito aplicável ao processo; as regras processuais, específicas e subsidiárias; o prazo global para a conclusão da arbitragem; e os encargos da arbitragem. Poderá, igualmente, ficar estipulado que as partes após a assinatura não poderão formular novos pedidos a não ser que seja autorizado pelo tribunal arbitral10; ou que o tribunal arbitral tomará em
consideração as condutas dilatórias das partes na determinação da repartição dos custos da arbitragem entre aquelas. Após a assinatura deste documento pelo tribunal arbitral (e partes), qualquer modificação a efectuar exige o acordo de todos.
Após o recebimento da Acta de Instalação, o Secretariado procede à sua notificação às partes. As notificações, citações e outras comunicações podem ser efectuadas pelo Secretariado do CAC por qualquer meio que proporcione prova da recepção, nomeadamente, por carta registada, entrega por protocolo, telecópia ou correio electrónico ou qualquer outro meio electrónico equivalente (artigo 43º do Regulamento de 2008 e artigo 45º do Regulamento de 2014). Do que pude verificar, as notificações e citações são efectuadas por carta registada ou por correio electrónico.
9É uma importação dos “terms of reference”, a que alude o artigo 23.º do Regulamento da CCI (Acta de missão), mas não se encontra estipulado na LAV. Contudo, da minha experiência, é uma prática muito comum. Ver sobre o assunto Filipe Alfaiate, A prova em arbitragem: perspectiva de direito comparado, 2009, pp. 158-159.
O artigo 42º do Regulamento de 2008 estabelece como regra que os articulados e requerimentos sejam apresentados por via electrónica e, na sua impossibilidade, em tantos exemplares quantas as contrapartes intervenientes no processo arbitral, acrescidos de um exemplar para cada um dos árbitros e de um exemplar para o Secretariado do CAC. Regra esta que é mantida no Regulamento de 2014 (artigo 45.º, n.º 2), mas apenas até ao momento da constituição do Tribunal Arbitral. A partir desse momento, deverão ser as partes (e não o Secretariado) a notificar-se entre si e a transmitirem essas comunicações a todos os membros do Tribunal e ao Secretariado do CAC (n.º 3).
De acordo com o estabelecido em algumas Actas de Instalação, após a notificação da Defesa pelo Secretariado do CAC, as restantes peças processuais e requerimentos a apresentar serão notificados directamente entre as partes, por regra, electronicamente, e pela mesma via deverão ser remetidas ao tribunal arbitral e ao Secretariado do CAC.
Juntamente com a notificação da Acta de Instalação, o Demandante é notificado para apresentar o requerimento de arbitragem, no prazo de 30 dias (regra geral que resulta das Actas de Instalação); e o Demandado é informado do início desse prazo. Destas notificações é, ainda, dado conhecimento aos Árbitros.
O processo arbitral institucional inicia-se com a recepção, pelo
Secretariado do CAC, do requerimento de arbitragem apresentado pelo Demandante, o qual é carimbado com a respectiva data de recebimento e dado um número de processo, pelo qual será identificado.
O requerimento de arbitragem deverá conter (artigo 17.º, nº 1 e 2 do Regulamento de Arbitragem de 2008): a convenção de arbitragem, ou o acordo posterior das partes para submeter a resolução do litígio a tribunal arbitral no Centro de Arbitragem (ou a proposta dirigida à outra parte para a sua celebração); a identificação completa das partes (denominação, morada e endereço electrónico); a descrição do pedido e dos fundamentos em que se baseia; a quantificação do valor pedido; a indicação da constituição do tribunal arbitral; outras circunstâncias que se revelem importantes para a apreciação do litígio.
das peças processuais substanciais para um momento posterior ao da constituição do tribunal arbitral, aproximando-se do regime da LAV e da generalidade dos regulamentos de arbitragem. Um dos processos que deu entrada no CAC ao abrigo do Regulamento de 2014 apresentou o Requerimento em Arbitragem em conformidade com o referido artigo.
O Demandante deverá entregar no CAC o original do requerimento de arbitragem, uma vez que o Secretariado retém para si os originais de cada peça processual e requerimentos que chegam ao Centro, de forma a manter e administrar um original de todo o processo.
Com a entrega do requerimento de arbitragem, deverá o Demandante proceder ao pagamento da provisão para encargos administrativos, de harmonia com o disposto no n.º 2 do artigo 50.º do Regulamento de 2008 (artigo 52.º, n.º 4 do Regulamento de 2014), sob pena do Secretariado não proceder à citação do Demandado (n.º 3 e n.º 5 referidos artigos, respectivamente).
Após a recepção e análise do requerimento e da convenção de arbitragem11,
e no prazo máximo de 5 dias, o Secretariado cita o Demandado para contestar, dispondo, para tanto, do prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do artigo 19.º do Regulamento de 2008 (artigo 20.º do Regulamento de 2014).
Num processo ad hoc, administrado pelo CAC, foi apresentado o requerimento de arbitragem, juntamente com documentos que o instruíam, tendo sido protestado juntar 4 documentos. Não obstante, o Secretariado do CAC procedeu à citação do Demandado, que requereu ao tribunal arbitral que a contagem do prazo para apresentar a contestação apenas se iniciasse com a junção dos documentos protestados juntar no Requerimento de Arbitragem. A posição do Demandado mereceu o acolhimento do tribunal arbitral, pelo que, assim que o Secretariado recepcionou os documentos juntados protestar, citou novamente o Demandado para apresentar a sua defesa.
3.1.2. Defesa e Resposta (s)
Antes do término do prazo para apresentar a defesa, pode o Demandado requerer a prorrogação do mesmo, devidamente fundamentado. Nos processos institucionais será o Presidente do Centro a deferir essa prorrogação, enquanto que nos processos ad hoc, o requerimento de prorrogação do prazo é enviado, pelo Secretariado ao tribunal arbitral, sempre que a parte não o tenha feito directamente. A decisão, de deferimento ou indeferimento, proferida pelo Presidente do Centro ou pelo Tribunal Arbitral é, posteriormente, notificada ao Demandado (com conhecimento ao Demandante), pelo Secretariado do CAC.
Após a recepção da defesa, o Secretário do CAC procede à sua análise, apurando, nomeadamente, se o Demandado apresentou defesa por excepção e/ou se foi formulado pedido reconvencional. Caso se verifique alguma das situações descritas, o Secretariado notifica o Demandante para responder às excepções deduzidas na defesa e/ou ao pedido reconvencional, no prazo de 30 dias, conforme dispõe o n.º 2 do artigo 20.º do Regulamento de 2008. Nos processos ad hoc é, por vezes, estipulado na Acta de Instalação que, sendo apenas suscitadas excepções, o Demandante dispõe do prazo de 10 ou 20 dias para apresentar a respectiva resposta.
O Demandado, por seu turno, tem o mesmo prazo de 30 dias (ou 10 ou 20 em algumas arbitragens ad hoc) para responder às excepções que sejam deduzidas na resposta à reconvenção, como estatui o n.º 2 do artigo supra-referido (parte final).
O Regulamento de 2014 também nesta matéria introduziu uma alteração muito importante, na medida em que deixou de prever a apresentação de resposta do Demandante quando a defesa seja feita, unicamente, por excepção, a não ser no que respeita à excepção de incompetência do tribunal arbitral. Assim, salvo convenção das partes em contrário, apenas na situação de terem sido deduzidos pedidos reconvencionais pelo Demandado, pode o Demandante responder no prazo de 30 dias (artigo 21.º, n.º 4).
se isentar a outra parte de ter de fazer prova quanto ao pedido e seus fundamentos (artigo 22º, do Regulamento de 2008 e artigo 23.º do Regulamento de 2014).
3.1.3. Provisões
Os encargos da arbitragem são fixados em função do valor do processo, de harmonia com as tabelas n.º 1 e 2, respectivamente, anexas ao Regulamento de 200812, e correspondem aos honorários e despesas dos árbitros, aos encargos
administrativos do processo e às despesas com a produção de prova13. É
importante apontar que o Regulamento de 2014 clarificou que a competência para o cálculo dos encargos é do Secretariado do CAC, no entanto, cabe ao tribunal arbitral a determinação do valor da arbitragem. O Regulamento de 2008 (artigo 47.º, n.º 1) estatui que “para efeito de cálculo dos encargos da arbitragem, o
Secretariado tomará em conta…”, por sua vez, o de 2014 dispõe que “compete ao
tribunal arbitral, ouvidas as partes, definir o valor da arbitragem” (artigo 49.º, n.º 1).
O valor da arbitragem corresponde ao pedido formulado pelo demandante e eventuais pedidos de providências cautelares14, e, tendo sido deduzido pedido
reconvencional, será a soma de ambos os pedidos15. Assim, após a recepção de
todos os articulados, o Secretariado verifica se o valor do processo será só o do pedido ou fará a soma com o valor da reconvenção. Após o que procede ao cálculo dos encargos da arbitragem numa folha de cálculo (que consta do site do CAC), guardando uma cópia desse documento, de modo a se efectuar futuramente as contas para as provisões a solicitar.
Deste modo, após os articulados, são as Partes notificadas para proceder ao pagamento de uma provisão inicial, geralmente no valor de 35% do montante provável dos encargos da arbitragem, no prazo de 10 dias a contar da notificação
12 Cfr. artigos 48.º, n.º 1 e 50.º, n.º 1 do Regulamento de 2008 e artigos 49.º, n.º 1 e 52.º, n.º 1 do Regulamento de 2014.
13 Cfr. artigos 47.º, n.º 1 e artigo 46.º, n.º 2, do Regulamento de 2008 e artigos 48.º, n.º2 e 49.º, n.º 2 do Regulamento de 2014.
(artigo 52º, n.º 2, do Regulamento de 2008 e artigo 54.º, n.º 2 do Regulamento de 2014).
Nos processos ad hoc administrados no CAC, geralmente é aplicável o Regulamento de Arbitragem em termos de encargos, no entanto, podem estipular regras diferentes, designadamente, o pagamento de 25% do montante provável dos encargos da arbitragem com a entrega de cada um dos articulados. Nesta situação, após receber o requerimento de arbitragem procede à citação do Demandado e à notificação do Demandante para pagamento da provisão inicial, calculada com base do valor do processo ser o do seu pedido. Se for deduzido pedido reconvencional, o Secretariado efectua novamente o cálculo ao valor da arbitragem, somando os dois pedidos, sendo o Demandante notificado para o pagamento de um preparo adicional e o Demandado é notificado para pagar uma provisão inicial que engloba já o valor dos dois pedidos.
No decurso do processo institucional, e nos ad hoc cujo Regulamento do CAC se aplique, o Secretariado procede à cobrança de reforços de provisão até perfazer, por cada uma das partes, o montante provável dos encargos da arbitragem (artigo 52º, n.º 3, Regulamento de 2008).
O Regulamento de 2014, no seu artigo 54º, n.º 3, fez desaparecer a
referência a “por cada uma das partes”, operando uma mudança de regra quanto ao valor total das provisões, o qual passa para 100% do montante total, em vez de 200% como nos anteriores Regulamentos.
impossibilidade do Demandado intervir na fase de produção de prova ou apresentar alegações, caso a falta lhe seja imputável (n.º 6; n.º 5).
Num dos processos administrados pelo Secretariado do CAC verificou-se a falta de pagamento da provisão por uma das partes no prazo fixado. Nos termos do Regulamento de 2008 a outra parte foi notificada desse facto e de que dispunha do prazo de 10 dias para realizar o pagamento da provisão em falta (artigo 53.º, n.º 2). Ao abrigo do Regulamento de 2014 seria concedido um novo prazo para que o pagamento fosse efectuado pela parte em falta e, caso a situação persistisse, era a contraparte notificada para realizar o pagamento em falta, no prazo de 10 dias (artigo 55.º, n.º2).
3.1.4. Constituição do Tribunal Arbitral
Findos os articulados, é necessário proceder à constituição do tribunal arbitral. Este procedimento apenas tem lugar nos processos institucionais, uma vez que, como já foi anteriormente referido, nos processos ad hoc o tribunal encontra-se constituído ab initio.
Nos termos do artigo 7º do Regulamento de 2008 (e artigo 8.º, n.º 3 e 4, do Regulamento de 2014), quando as partes acordaram, na convenção de arbitragem ou em momento posterior, que o tribunal arbitral deverá ser composto por três árbitros, cada uma dela designará um árbitro (com a apresentação das peças processuais) e o terceiro, o árbitro que preside, será nomeado pelos árbitros indicados pelas partes. Na falta de designação de um árbitro pelas partes ou pelos árbitros por estas nomeados, essa competência cabe ao Presidente do CAC.
O Secretariado procede ao envio das peças processuais aos árbitros designados pelas partes, bem como os documentos que as instruem e, ainda, uma minuta de declaração de independência e imparcialidade, informando que dispõem do prazo de 20 dias para proceder à escolha do terceiro árbitro.
façam ou não seja possível chegar a um consenso, a nomeação será da competência do Presidente do Centro de Arbitragem.
O tribunal arbitral considera-se constituído com a aceitação do encargo por todos os árbitros que o compõe (artigo 26.º, n.º 3 do Regulamento de 2008 e artigo 27.º, n.º 3 do Regulamento de 2014). Posto isto, o Presidente do Centro proferirá despacho de constituição do tribunal arbitral, que cabe ao Secretariado notificar às partes e enviar aos árbitros.
3.2. Fase intermédia (a audiência preliminar)
Findos os articulados, e constituído o tribunal arbitral nos processos institucionais, é realizada a audiência preliminar, nos termos dos artigos 28.º e 29.º do Regulamento de 2008 (que corresponde ao artigo 30.º do Regulamento de 2014) e de harmonia com o que se encontra estipulado na Actas de Instalação das arbitragens ad hoc.
É este o momento processual onde deverão ser exercidos os poderes conciliatórios, quando conferidos pelas partes ao tribunal arbitral (artigo 28.º, n.º 2 do Regulamento de 2008). Nalguns processos ad hoc, também a audiência preliminar se destina a promover a tentativa de conciliação das partes e, na sua impossibilidade, então verificam-se os fins que se descrevem em seguida.
Caso seja lograda a tentativa de conciliação das partes, ou não havendo lugar à mesma, na audiência preliminar, e após o exame da prova documental já produzida nos autos (com as peças processuais), o tribunal arbitral pode proferir decisão sobre a matéria quando entenda que do processo já constam elementos probatórios suficientes para a prolação da decisão final (artigo 28.º, n.º 4 do Regulamento de 2008). Havendo necessidade de produção de prova adicional, devendo, por isso, a arbitragem prosseguir, é em sede de audiência preliminar ou no prazo máximo de 30 dias, após ouvidas as partes, que se estabelecem as regras processuais e a metodologia a ser seguida no processo arbitral (artigo 29.º do Regulamento de 2008 e artigo 30.º do Regulamento de 2014).
2014). O tribunal arbitral elabora, após audição das partes, uma lista dos factos não controvertidos e das questões litigiosas a decidir (normalmente num
documento intitulado de “guião de prova” ou “temas de prova”), onde constem as
questões que o tribunal pretende ver esclarecidas com a produção de prova.
Do vários processos que acompanhei pude verificar que os tribunais, por regra, adoptam este método de definição das questões litigiosas por grandes temas, tornando mais célere e eficaz a produção de prova a efectuar pelas partes e diminuindo o volume da prova a produzir, principalmente quando comparando com o antigo método judicial da base instrutória (e da definição dos factos provados e não provados por quesitos).
Quanto ao modo de definição desses temas ou guiões de prova, foram seguidos diferentes métodos. Alguns tribunais solicitavam que as partes elaborassem conjuntamente um guião de prova, caso não conseguissem o consenso necessário, remeteriam aos árbitros a matéria de facto que considerassem assente e a controvertida e os pontos onde não foi possível obter o acordo, sendo que, nesses casos, caberia ao tribunal decidir. Noutros casos, era o tribunal arbitral que elaborava um projecto de guião de prova, solicitando ao Secretariado do Centro que o notificasse às partes. Após a pronúncia das partes, o tribunal arbitral elaborava a versão final do guião de prova, que era posteriormente notificado às partes pelo Secretariado.
Seguidamente definem-se os meios de prova e respectivas regras de produção.
Quanto à prova documental pode definir-se até que momento é possível juntar documentos, pode determinar-se um sistema coerente para a numeração dos documentos produzidos pelas partes, pode o tribunal arbitral convidá-las a elaborarem, conjuntamente, um dossier contendo os documentos principais do processo, tentando evitar a duplicação daqueles16. Pode, ainda, estipular-se a
desnecessidade de se juntarem aos autos documentos públicos, como aconteceu numa arbitragem, onde, por acordo, foi estipulado que, quanto os documentos públicos que constam da Internet, não haveria necessidade de os juntar aos autos, bastando que no requerimento de junção a parte que pretenda usar dessa
prerrogativa mencionasse detalhadamente o nome do documento e o endereço electrónico onde o mesmo poderia ser consultado.
No que respeita à prova testemunhal, poderá ser estabelecido se as testemunhas apresentarão depoimentos escritos, se haverá limitação do número máximo de testemunhas a apresentar pelas partes (num processo uma das regras estabelecidas foi o limite máximo de 12 testemunhas), qual o tempo máximo para a produção de prova, entre outros.
Poderão também ser requeridos depoimentos de parte, quer pelo tribunal arbitral, quer pelas partes, estipular-se a necessidade e metodologia da prova pericial, a calendarização das sessões de produção de prova e a calendarização e modo de apresentação das alegações finais.
Por fim, este é o momento ideal para que sejam acordadas outras regras. Por exemplo, num processo colocou-se a questão da contagem dos prazos, especialmente quando terminam no fim-de-semana. O Regulamento de 2008 é omisso nesse aspecto, regulando apenas a questão da contagem do prazo que se inicia no dia útil seguinte àquele em que se considere recebida a citação, notificações e comunicações (artigo 44.º, n.º 2; idêntica regra encontramos no artigo 46.º, n.º 2 do Regulamento de 2014). Por sua vez, o Regulamento de 2014
soluciona essa lacuna, estipulando que “o prazo que termine em sábado, domingo
ou feriado transfere-se para o primeiro dia útil seguinte” (artigo 46, n.º 3). Ora, num processo onde seja aplicável o Regulamento de 2008, poderá ser este o momento para se definir essa questão, tendo em conta que o Regulamento nada refere.
O Regulamento de 2014 introduziu uma alteração ao artigo referente às diligências de instrução do Regulamento de 2008, estipulando que é na audiência preliminar que se poderá fixar o valor da arbitragem (artigo 30.º, n.º 1, alínea g).
O Secretariado do CAC desempenha um papel muito importante não só no próprio acompanhamento da audiência, mas também na sua preparação17. Desde
logo, e para efeitos de marcação da audiência, deve promover-se a compatibilização das agendas do tribunal arbitral, partes e do próprio Secretariado do CAC. Assim, o Secretariado procede à notificação das partes da data definida
17 O que se dirá quanto à preparação e acompanhamento da audiência, se reproduz, mutatis
para a realização daquela ou solicita que as partes informem das respectivas disponibilidades para uma das datas propostas pelo tribunal arbitral. Após as Partes informarem da sua disponibilidade para a data avançada, ou na sua impossibilidade sugerirem datas alternativas, o tribunal arbitral profere despacho relativo à data e hora da realização da audiência preliminar, que é notificado pelo Secretariado do CAC.
Antes da sua realização da audiência, o Secretariado do CAC prepara com antecedência a sala designada para a sessão e os documentos necessários para que o tribunal arbitral possa conduzir a audiência preliminar18.
Durante a realização da audiência preliminar, um dos membros do CAC acompanha presencialmente a sessão, de forma a garantir toda a assistência necessária às partes e ao tribunal arbitral. No final, é função de quem secretariou a audiência elaborar a respectiva acta, que é, posteriormente, assinada pelos membros do tribunal arbitral (e nalguns processos pelos mandatários das partes).
A Acta deverá conter: o dia e hora da sessão; a identificação dos presentes na sessão (Tribunal arbitral, Partes, Representante de parte e quem secretariou a audiência); as questões prévias suscitadas pelas partes na própria sessão, ou em momento anterior, através de requerimento; as decisões do Tribunal Arbitral; a estipulação da metodologia a seguir no processo, com o estabelecimento do prazo para elaboração do guião de prova (projecto de questões litigiosas a decidir), estipulação das regras relativas à produção de prova (documental, testemunhal e pericial) e a calendarização das sessões de produção de prova.
Após a elaboração do projecto de acta, esta é submetida à apreciação do árbitro presidente (ou árbitro único). O árbitro remete, então, a acta com o seu aval e/ou as alterações que considere necessárias. Para além de rever e alterar a acta, pode determinar que a mesma seja enviada aos co-árbitros para a sua apreciação. Após o que também poderá querer que a acta seja enviada para os mandatários das partes, para obter o seu consenso. Uma vez obtida a validação por parte do tribunal arbitral (e dos mandatários), a acta, agora revista, fica guardada junto com o processo para ser, posteriormente, assinada pelo tribunal arbitral (e partes).
3.3. Fase de produção de prova e alegações finais e
acompanhamento das sessões do Tribunal Arbitral
No que respeita ao Regulamento de 2008 do CAC é estipulado que “pode ser produzida perante o tribunal arbitral qualquer prova admitida pela lei aplicável ou convencionada pelas partes” (artigo 30.º, n.º 1). Assim, as partes têm uma grande
liberdade para estabelecer as regras processuais que considerem ser mais
adequadas para resolução do seu litígio, desde que “não contendam com as
disposições inderrogáveis do presente regulamento” (artigo 16.º, nº 1 do
Regulamento de 2008 e artigo 18.º, n.º 3 do Regulamento de 2014).
O Regulamento de 2014 introduziu alterações importantes aos dois artigos supra-referidos do anterior Regulamento, na medida em que estatui expressamente que cabe ao tribunal arbitral conduzir a arbitragem do modo que considerar mais adequado, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, promovendo a celeridade e a eficiência, dando às parte oportunidade de fazerem valer os seus direitos, sempre com respeito pelo princípio da igualdade e do contraditório (artigo 18.º, n.º 1 e 2). Assim, o tribunal arbitral pode fixar regras processuais (que não sejam contrários aos princípios inderrogáveis do Regulamento), competindo-lhe determinar a admissibilidade, pertinência e valor de qualquer prova produzida ou a produzir (artigos 18.º, n.º 1 e 31.º, nº1).
Contudo, a liberdade das partes e do tribunal arbitral está limitada pelo disposto no artigo 30º da LAV e pelos limites gerais à autonomia privada estabelecida no artigo 281º do Código Civil (ilegalidade e contrariedade à ordem pública e ofensa aos bons costumes). Quer isto dizer que, por acordo das parte ou, na sua falta, pelo tribunal arbitral, são utilizáveis todos os meios de prova que constem na lei processual civil e/ou outros que entendam ser adequados, desde
que respeitem os princípios fundamentais do processo justo, quer isto dizer que “o
que processo arbitral tem de respeitar é o normativo constitucional do processo
equitativo”19 (artigo 20.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa). Esses
princípios inderrogáveis a observar na produção de prova estão genericamente descritos no artigo 30.º da LAV e pretendem assegurar os direitos de defesa das
partes e a imparcialidade de julgamento pelo tribunal arbitral20. São eles a
igualdade das partes21, a citação do demandado para se defender22, a observância
do princípio do contraditório23 e a exigência que ambas as partes sejam ouvidas,
oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final. A violação destes princípios implica a anulação da decisão arbitral, nos termos do artigo 46.º, n.º 3, alínea a), ii) e v) da LAV, mas só tem eficácia anulatória da sentença arbitral se
tiver tido uma “influência decisiva na resolução do litígio” (artigo 46.º, n.º 3, alínea a), ii) da LAV).
O árbitro poderá aceitar ou recusar prova, uma vez que lhe são conferidos poderes de direcção e condução do processo e de conformação da tramitação processual, permitindo uma maior flexibilidade e eficiência. Nestes termos, pode recusar qualquer prova que seja considerada manifestamente dilatória e quando não seja decisiva para a resolução do litígio (artigo 31.º, nº 2 do Regulamento de 2014). Do mesmo modo, pode ordenar a produção de prova não oferecida pela parte, salvo acordo prévio em contrário das partes, e se a mesma se revelar essencial para a descoberta da verdade. Por sua iniciativa ou a requerimento das partes pode o tribunal arbitral ouvir e promover a entrega de documentos em poder das partes ou de terceiros, nomear um ou mais peritos, definindo a sua missão e recolhendo o seu depoimento ou os seus relatórios e proceder a exames ou verificações directas (artigo 30.º, n.º 2 do Regulamento de 2008 e artigo 31.º, n.º 3 do Regulamento de 2014).
De igual modo, pode o tribunal, por sua iniciativa ou a requerimento de uma
ou de ambas as partes, “recolher depoimento pessoal de parte”, nos termos do
artigo 30.º do Regulamento de 2008. Numa audiência de produção de prova o Demandante prescindiu do depoimento da Parte contrária, que anteriormente havia requerido. Na última sessão de produção de prova, e em virtude dos administradores do Demandado terem pretendido prestar declarações no
20 Mariana França Gouveia, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 2014, p.259.
21 Impondo o equilíbrio entre as partes. Não é exigível a identidade absoluta entre os meios processuais, mas um equilíbrio global entre as partes (material e não formal).
22 Constituindo a respectiva falta não sanada motivo de anulação da sentença arbitral, nos termos do artigo 46.º, n.º 3, alínea a), ii), da LAV. A obrigatoriedade de citação do demandado constitui um princípio básico do processo equitativo, o direito de defesa. Não obedece a nenhuma formalidade específica, o que se pretende garantir é que o demandado tenha conhecimento do processo e, assim, se possa defender.
processo, o seu Mandatário requereu a junção aos autos de uma declaração escrita daqueles. O Demandante opôs-se ao requerido por entender que o facto de ter prescindido do depoimento de parte não prejudicava que o Demandado requeresse esse meio de prova. O tribunal arbitral indeferiu o requerimento do Demandado por considerar que se tratou de um incidente anómalo e inoportuno.
Quanto aos métodos de obtenção de prova que observei nas sessões que secretariei, alguns tribunais arbitrais permitiam que as partes fizessem as suas inquirições e instâncias e, posteriormente, colocavam as suas questões, sendo dada a palavra primeiro aos co-árbitros e depois ao árbitro-presidente. Noutros casos, o tribunal ia solicitando os seus esclarecimentos à medida que as partes detinham a palavra.
A nível internacional, as IBA Rules of Evidence in Internacional Commercial Arbitration, da Internacional Bar Association (IBA Rules), constituem, hoje, um dos mais importantes conjuntos de regras de regulação de prova24, que podem ser
escolhidas pelas partes, quer se trate de arbitragem internacional, quer doméstica. Tais regras destinam-se a ser adoptadas em arbitragens ad hoc, mas têm servido de inspiração a certos regulamentos de instituições que organizam arbitragens.
3.3.1. Prova pericial
O árbitro pode nomear um ou mais peritos para o assistir, por sua iniciativa ou a requerimento das partes (artigo 30.º, n.º 2, alínea d) do Regulamento de 2008 e artigo 31.º, n.º 3, alínea c) do Regulamento de 2014).
Havendo necessidade de prova pericial, o tribunal arbitral e as partes deverão determinar a matéria objecto da perícia, estabelecendo a forma como esta deve ser efectuada. Assim, deve ser definido qual o objecto da perícia, se incidirá sobre matéria financeira, técnica, sobre infra-estruturas, etc. É, igualmente, necessário estabelecer o modo como decorrerá a peritagem, se será efectuada por
24 Regulam a prova documental, a prova testemunhal, a perícia através de peritos
perito único, por colégio pericial, por dois peritos nomeados um por cada parte, podendo o tribunal nomear um assessor técnico que o auxilie nas questões em que os peritos tenham divergido. Do que pude analisar no CAC, o sistema mais utilizado era o da perícia determinada pelo tribunal, a solicitação de uma ou das duas partes, com a composição de um colégio de peritos, sendo um nomeado por cada parte e o terceiro escolhido por aqueles dois ou pelo tribunal, na falta de acordo.25
Tal como os árbitros, os peritos nomeados pelo tribunal devem ser independentes, estando obrigados, por isso, a revelar quaisquer factos que possam pôr em causa a sua independência e imparcialidade, podendo ser recusados com fundamentos de impugnação análogos aos que se verificam quanto aos árbitros, por remissão do artigo 37.º, n.º 4 da LAV, para o estatuto dos árbitros (artigos 13.º e 14.º da LAV)26.
Dado o princípio do dispositivo, em todos os processos, o tribunal solicitou a colaboração das partes na selecção partes dos factos a submeter aos peritos. No entanto, o tribunal, após audição das partes, poderia não admitir certos factos seleccionados pelas partes quando os julgava impertinentes ou incluir factos que considerava pertinentes para a submissão dos peritos.
Quando a perícia era colegial, o tribunal incentiva a que os peritos se reunissem antes de produzirem os seus relatórios, elaborando uma lista onde identificassem os pontos em que estivessem de acordo e as questões controvertidas sobre as quais os seus relatórios iriam recair.
Quanto ao relatório a apresentar, e havendo mais do que um perito, preferia a maioria dos tribunais que fosse elaborado conjuntamente (com a menção das divergências encontradas), podendo, ainda assim, cada perito elaborar o seu relatório.
Por fim, é ainda preciso estabelecer os prazos para a conclusão do relatório pericial e os honorários dos peritos (e do assessor técnico, se a ele houver lugar).
Após a apresentação dos relatórios periciais, o Secretariado do CAC procede ao seu envio para o tribunal arbitral e para as partes, cabendo-lhe ainda efectuar a
25 Joaquim Shearman Macedo apresenta as novas tendências que tem surgido nas arbitragens internacionais em matéria de prova pericial, em Organização do Processo Arbitral, in VI Congresso do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, Coimbra, Almedina, 2013, pp.27-28.
notificação dos peritos para comparecerem em tribunal por forma a prestarem os devidos esclarecimentos às partes e ao tribunal sobre os seus relatórios.
Numa arbitragem que acompanhei havia sido requerida prova pericial em matéria financeira, que decorreria com dois peritos, cada um nomeado por uma
das partes. O Demandante e Demandado procederam, assim, à nomeação do “seu”
perito. No decurso da peritagem um dos peritos foi substituído, pelo que não foi possível a elaboração de um relatório conjunto. Na audiência marcada para esclarecimentos dos peritos ao tribunal arbitral e partes, verificou-se que aqueles ao elaborarem os seus relatórios não tiveram acesso às mesmas fontes informativas. Deste modo, foi a sessão de esclarecimentos suspensa e foi determinado que os peritos, num prazo razoável, deveriam proceder às alterações necessárias dos seus relatórios, de modo a garantir uma absoluta simetria de informação de cada um. Foi, além do mais, determinado que os peritos incluíssem nos seus relatórios uma lista de fontes informativas que haveria de ser absolutamente igual num e noutro relatório.
Parece, em meu entender, ser esta uma solução a adoptar quando a prova pericial seja feita por mais do que um perito, e não seja apresentado um relatório conjunto (nessa situação dificilmente os peritos não terão em conta os mesmos documentos), a de incluírem nos seus relatórios uma lista com as fontes de informação consultadas, por forma a garantir uma simetria formal e material de informação dos peritos, respeitando, assim, o princípio de igualdade das partes.
3.3.2. Prova testemunhal
os processos têm matéria de facto muito abundante, este método de produção de prova leva ao prolongamento das sessões de julgamento, que frequentemente duraram vários dias.
Nas arbitragens internacionais, a tendência verificada é para reduzir, na medida do possível, a fase oral do processo de prova, podendo contribuir para a redução do volume de prova a produzir na audiência arbitral. Assim, é muito comum a apresentação de depoimentos escritos pelas partes (witness statements)
27. Os depoimentos escritos poderão ser um substituto do depoimento directo da
testemunha, devendo ser exaustivos nos factos relatados ou poderão servir de preparação do depoimento oral, caso em que apenas deverá conter uma súmula dos factos a relatar28. Encontramos a codificação destas práticas no artigo 4.º das
IBA Rules.
Sendo apresentados depoimentos escritos, cada parte deverá indicar ao tribunal arbitral quais das testemunhas apresentadas pela parte contrária e que produziram depoimentos escritos pretendem contra-interrogar presencialmente. Igualmente, se assim o desejar, poderá o tribunal arbitral solicitar a presença de algum dos depoentes (4.4 IBA Rules).
Os depoimentos escritos deverão conter a identificação da testemunha, bem como a sua relação com as partes e, quando for relevante, uma breve descrição da sua formação e experiência profissional. Mais, deve a testemunha descrever os factos que teve conhecimento, e o modo de obtenção desse conhecimento. Por fim, deve a testemunha concluir afirmando que a informação prestada é verdadeira, assinando e datando o seu depoimento (4.5 IBA Rules).
Num processo institucional a correr termos no CAC, foi acordada a apresentação de depoimentos escritos. Em relação às testemunhas que os apresentassem, foi estabelecida a seguinte tramitação para a prestação de esclarecimentos em audiência: primeiro, o depoente é interrogado pelo apresentante, mas apenas para efeitos de confirmação da autoria e da linha geral do depoimento; de seguida, a contraparte procederá ao interrogatório para exercício do direito de contraditório; após o que o interrogatório é devolvido ao apresentante para esclarecimentos sobre o depoimento prestado em audiência.
27 Ver sobre o assunto Joaquim Shearman de Macedo, Organização do Processo Arbitral, 2013, pp.25-26.
Regra geral, as testemunhas que apresentam depoimento escrito devem estar disponíveis para comparecerem em audiência do tribunal, especialmente havendo contestação a esse depoimento escrito. As partes podem estabelecer que as testemunhas cujos depoimentos que não tenham contestados pela contraparte não necessitarão de estar presentes em audiência. Salvo esta situação, se a testemunha cuja audição presencial foi requerida pela contraparte ou pelo tribunal arbitral (e havendo sido devidamente notificada para o efeito) não comparecer em tribunal sem apresentar uma justificação válida, o tribunal arbitral deverá desconsiderar o respectivo depoimento escrito (artigo 4.7 IBA Rules).
A contraparte não se encontra obrigada a requerer a presença de uma testemunha que apresentou depoimento escrito, uma vez que tal situação não implicará que o tribunal arbitral tenha de considerar que essa parte deu o seu acordo ou que sancionou o teor do depoimento dessa testemunha (4.9 IBA Rules).
São apontadas como vantagens dos depoimentos escritos a poupança de tempo e a visão mais completa do caso. Consiste, por isso, numa prática muito leal, na medida em que a parte adianta o teor dos depoimentos que sustentaram a sua argumentação do caso e possibilita que a contraparte se prepare melhor para as audiências29.
Num dos processos no CAC onde foram apresentados depoimentos escritos, foram requeridos esclarecimentos de todas as testemunhas que os apresentaram. Na verdade, em audiência as testemunhas não apresentaram apenas esclarecimentos quanto aos seus depoimentos (já de si bem extensos e completos), mas verificaram-se verdadeiras inquirições e instâncias, que perduraram bastantes sessões. Neste caso, os depoimentos acabaram por perder um pouco os efeitos pretendidos, de celeridade e eficácia.
Nos processos que correm termos no CAC é frequente estipular-se a limitação de tempo e/ou o número de audiências para a inquirição das testemunhas. Por exemplo, a limitação pode ser de um ou mais dias destinados para a audição de todas as testemunhas de uma parte e o mesmo número de dias para as testemunhas da outra. Num processo, foi acordado o limite máximo de 15 para as inquirições e instâncias de cada parte, distribuídas ao longo de quatro dias.
Outro método utilizado é estabelecer o número máximo de horas a utilizar por cada parte. Neste caso, cabe ao Secretariado efectuar esse controlo de tempo, cronometrando o tempo utilizado por cada parte nas inquirições e instâncias das testemunhas. Ao tempo dispendido pelas partes, dever-se-á descontar o tempo utilizado pelo tribunal arbitral para colocar as suas questões às testemunhas. No final de cada sessão é contabilizado o tempo utilizado nesse dia, qual o tempo total já despendido pelas partes, sendo que os valores apurados deverão ser incluídos numa tabela de controlo de tempos (que é, posteriormente, entregue às partes no início da sessão seguinte).
Quando as testemunhas se expressarem em língua diversa da do processo e que, salvo acordo em contrário, careçam de tradução, nalguns processos foi estipulado que as partes providenciariam pela respectiva tradução. Geralmente a tradução pode seguir uma de duas vias, a interpretação consecutiva (a única via que acabei por presenciar, em mais do que uma ocasião), onde o intérprete é um apoio o importante pois ouve o orador traduzindo sucessivamente tudo o que é dito ou a interpretação simultânea, onde os intérpretes traduzem simultaneamente o discurso da testemunha para a língua do processo. Para tal é necessário (um conjunto de) o apoio de equipamento áudio adequado, designadamente, cabinas insonorizadas e adequadamente equipadas para os intérpretes e auscultadores para a audiência.
Um outro exemplo, o Demandado num processo pretendia chamar a depor duas testemunhas inglesas. Uma delas não compareceu na sessão, por um motivo de força maior a si não imputável. Deste modo, requereu o Demandado que lhe fosse dada uma nova oportunidade para ouvir a testemunha, por se revelar muito importante para a sua defesa. Por acordo, foi estabelecido que o depoimento da testemunha seria prestado naquela sessão, através de vídeo-conferência por Skype. Contudo, notou o Demandante que a testemunha cuja audição foi requerida não constava do rol de testemunhas apresentado pelo Demandado, pelo que se opôs ao seu depoimento. O Demandado prescindiu, assim, do depoimento da testemunha via Skype.
3.3.3. Prova documental
No que respeita à prova documental, por regra, os documentos deverão acompanhar as peças processuais iniciais, nomeadamente, o requerimento de arbitragem, a defesa e a(s) reposta(s), nos termos do artigo 21.º, n.º 1 do Regulamento de 2008. Contudo, se as partes não tiverem podido juntá-los com ou articulados, se só supervenientemente a produção de prova por documentos se vier a revelar necessária ou útil ou se as partes e o tribunal arbitral acordarem noutra coisa, poderá o tribunal admitir a junção de novos documentos pelas partes (artigo 21.º, n.º2 do Regulamento de 2008). O Regulamento de 2014 apenas permite a apresentação de novos documentos, salvo outras regras definidas pelo tribunal, em casos excepcionais e mediante a autorização do tribunal arbitral (artigo 31.º, n.º 4 do Regulamento de 2014).
No que respeita aos documentos em posse da parte contrária, Mariana França Gouveia aponta uma possível solução recorrendo à chamada Tabela de Redfern, onde são colocadas em colunas as categorias de documentos pedidos, as razões para esse pedido, as razões do requerido para a recusa do pedido e, numa última coluna, a decisão do tribunal arbitral30. Também as IBA Rules
regulamentam esta situação, no seu artigo 3.º, onde permite que após a junção voluntária de documentos pelas partes, estas possam requerer ao tribunal mais prova documental, indicando quais os documentos que pretende ver revelados e as respectivas razões (nºs 2 e 3). A parte contrária dispõe de um prazo para entregar os documentos requeridos ou apresentar oposição (artigo 3.º, nºs 4 e 5 da IBA Rules). Ao tribunal arbitral é autorizado, ainda, requerer a qualquer uma das partes documentos que considere serem relevantes para a boa decisão da causa (artigo 3.º, n.º 10, IBA Rules).
O CAC mantém um exemplar físico de todo o processo, que se encontra nas audiências de forma a ser possível a sua consulta pelo tribunal arbitral, parte e o exame de alguns documentos pelas testemunhas. Contudo, também se afigura útil manter uma versão em formato electrónico de todo o processo e assegurar a
possibilidade de projecção dessa versão em audiência. Em conformidade com o que foi dito, o todas as salas do CAC onde decorrem as audiência estão equipadas com um sistema de projecção de documentos que, quando utilizados em sede de inquirição e/ou instância, permite uma melhor interacção entre as testemunhas e a prova documental, em benefício do tribunal arbitral e das partes.
Mas, a presença do Secretariado na sessão é importante, também, para prestar toda a assistência necessária ao tribunal arbitral e às partes – para tirar cópias de documentos que sejam juntos aos autos na sessão, disponibilizar qualquer documentação para exame das testemunhas, proceder à projecção dos documentos do processo, etc.
Os documentos utilizados para prova no processo arbitral31 estão sujeitos a
confidencialidade, podendo ser recusada a sua junção a um processo arbitral ou, como num processo que acompanhei, pode o documento ser apenas examinado pelo tribunal mas não disponibilizado à contraparte.
Poderá ser estipulado que o tribunal arbitral presumirá que todos os documentos produzidos pelas partes são autênticos até ao momento em que essa autenticidade seja questionada por uma das partes.
Por último, podem as partes estabelecer que o tribunal arbitral deverá presumir que os documentos que estão na posse de uma das partes, e esta falhe em produzi-los sem apresentar uma justificação razoável, eram prejudiciais aos interesses da parte que não os produziu32.
3.3.4. Gravação e transcrição das audiências
Por regra, todas as sessões de produção de prova testemunhal são gravadas. Este é um outro motivo porque se revela essencial a presença de um dos membros do Secretariado do CAC a acompanhar as sessões. Pode acontecer que ocorra um erro com a gravação da sessão. Nesta situação é fundamental o acompanhamento do Secretariado para detectar o mal funcionamento da gravação, caso em que se
31 Também no artigo 3.º, n.º 12 IBA Rules se dispõe que “todos os documentos apresentados por uma Parte de harmonia com as Regras IBA sobre Prova (ou por um terceiro, nos termos do art. 3.º, n.º 8) serão mantidos confidenciais pelo Tribunal Arbitral e pelas outras Partes e serão usados apenas em conexão com a arbitragem.”
