NATURAZA JURÍDICA DA LEI N° 13.491/17

Além de toda a discussão acerca da inconstitucionalidade, material/formal, e da abrangência da Lei em epígrafe, divergências surgem quanto à natureza jurídica da norma, e esse raciocínio é importante, porque se for entendido que a natureza jurídica da nova lei é puramente material, deve-se atentar para o princípio da irretroatividade de lei penal mais gravosa, e caso se constate a natureza formal da norma, deve-se valer em conta o primado do

tempus regit actum, logo, isto implica uma alteração que teria vigência imediata.

Pensando nisso, alguns doutrinadores debruçaram-se diante dessa incógnita, dentre eles destaca-se, inicialmente, a opinião de Galvão, Juiz Civil Presidente do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, que identificou a natureza material da norma do Código Penal Militar, já que estabelece a definição do que vem a ser crimes militares e, concomitantemente, altera a competência da Justiça Militar.

A norma alterada pela Lei 13.491 que nos ocupa a atenção (inciso II do art. 9º do CPM) é de natureza material, que sequencialmente produz efeitos secundários de natureza processual. A doutrina já identificou as normas de natureza hibrida, nas quais se pode identificar tanto aspectos materiais e quanto processuais. Contudo, no caso da alteração produzida pela Lei 13.491, pode-se constatar que o efeito processual somente se apresenta quando há a caracterização do crime militar. O efeito processual depende da concretização do aspecto material da norma. (GALVÃO, 2017). Deste modo, Galvão (2017) entende que o deslocamento para a Justiça Militar somente dar-se-á se não houver agravamento da situação do réu. Caso contrário, fatos ocorridos antes da promulgação da Lei nº13.491/17 prosseguiriam em andamento pela Justiça Comum.

Nesse ínterim, se o juiz competente verificar que a norma alteradora, contida na Lei nº 13.491/17, tiver natureza material, examinaria, à luz do caso concreto, se haveria a possibilidade da ultratividade ou da retroatividade da lei penal mais benéfica, ou seja, aos fatos criminosos praticados antes da vigência da Lei nº 13.491/17 se aplicariam, por exemplo, os mecanismos despenalizadores da Lei nº 9099/95, bem como analisaria as questões atinentes aos prazos prescricionais, porque no CPM (art. 125, VII) esse prazo mínimo é de dois, enquanto que no CP o mínimo prescricional é de três anos (art. 109, VI).

De outra sorte, Lima (2017), em vídeo aula de atualização, entende que a lei em análise é Norma Heterotópica, conceituando, inclusive, da seguinte forma:

Norma heterotópica: há determinadas regras que, não obstante previstas em diplomas processuais penais, possuem conteúdo material, devendo, pois, retroagir para beneficiar o acusado. Outras, no entanto, inseridas em leis materiais, são dotadas de conteúdo processual, a elas sendo aplicável o critério da aplicação imediata (tempus regit actum). É aí que surge o fenômeno denominado de heterotopia, ou seja, situação em que, apesar de o conteúdo da norma conferir-lhe uma determinada natureza, encontra-se ela prevista em diploma de natureza distinta.

Conclui Lima (2017) que, mesmo com bastante dúvidas sobre o assunto, a norma é puramente Processual, pois trata de competência, contudo, a nova lei veio prescrita em lei penal, pois de uma maneira estranha, é o CPM que regula a competência conforme ditames da CFRB/88, portanto, reger-se-á pela regra do tempus regit actum, devendo ter aplicação imediata para remessa de todos os inquéritos policiais em instrução nas delegacias das polícias civis e federais para as unidades militares da circunscrição e, por conseguinte, de todos os processos em trâmite na Justiça Comum Estadual e da União para as Varas de Direito Militar.

Nesse mesmo sentido, Foureaux (2017) entende que a natureza da norma é puramente processual, tendo efeitos secundariamente penais:

Por se tratar de norma que alterou a competência, é de natureza processual e deve ser aplicada imediatamente, na forma do art. 5º do Código de Processo Penal Militar e art. 2º do Código de Processo Penal.

Em que pese a alteração ter ocorrido no Código Penal Militar (lei material), tem conteúdo essencialmente processual, o que é denominado de norma heterotópica. Cuida-se de conteúdo processual por tratar da competência da justiça militar, não havendo maiores repercussões quanto à norma penal no tempo, análise de retroatividade para beneficiar o réu ou outras repercussões para o acusado, a não ser o deslocamento da competência para a Justiça Militar.

Complementa o autor que todos os processos em tramitação na justiça comum, nas circunstâncias da nova redação do artigo 9° do CPM, devem, de imediato, ser remetidos à Justiça Militar Federal ou Estadual, pois um juiz militar pode verificar os malefícios e benefícios da inovação legal, contudo, um juiz de direito da justiça comum jamais poderá analisar um crime militar, haja visa que a Constituição é expressa quando se refere à competência da Justiça Militar (FOUREAUX, 2017).

Ribeiro (2018, p. 327-328) identifica a Lei n° 13.491/17 como sendo uma norma híbrida, ao ponto que a natureza material se manifesta no aumento do rol de crimes militares, enquanto que a natureza processual se revela pela modificação da competência para a justiça militar. Ainda quanto ao direito intertemporal, o autor enfatiza que o juiz militar é competente para julgar os crimes cometidos por militares antes da vigência da nova lei, primeiramente porque os aspecto processual do tempus regit actum, que não necessita limitação de ordem material, pois os benefícios ou malefícios da lei em análise podem muito bem ser verificadas no juízo militar; e por segundo, por tratar-se de situação envolvendo competência Material Constitucional da Justiça Militar de ordem absoluta, não admitindo prorrogação.

Assis (2018, 11-12) Comunga da mesma ideia, acreditando que a nova lei possui natureza dupla, logo sendo híbrida, pois possui nítidas características material e processual, lembrando, ainda, que tal posicionamento encontrou forte apoio no Estado de Santa Catarina, onde o Ministério Público Estadual, em resposta à solicitação de apoio nº 047/2017-CCR da 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de Balneário Camboriú, orientou no sentido de que as alterações promovidas pela Lei n° 13.491/17 possuem características processuais de aplicação imediata, porquanto que se torna necessária a remessa dos autos de inquérito policial e processos criminais em andamento para a Auditoria da Justiça Militar do Estado, nas hipóteses em que esteja caracterizado o crime praticado por militar em relação às alíneas do Inciso II do art. 9° do CPM. (MP/SC, 2017).

Nesse mesmo contexto, seguindo as orientações do Ministério Público de Santa Catarina, a Corregedoria Geral da Polícia Civil de Santa Catarina emitiu o provimento n° 04 de 23 de novembro de 2017, que, dentre outras disposições, determina que todos os atos investigatórios que envolvam crimes militares sejam, de imediato, encaminhado à corregedoria da Polícia Militar em que esteja lotado o envolvido. (SANTA CATARINA, 2017).

4 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO VETO PRESIDENCIAL AO ARTIGO 2°