EDUARDO FLORES DE MORAIS
A CONSTITUCIONALIDADE DO VETO PRESIDENCIAL AO ARTIGO 2° DA LEI Nº 13.491/17
Tubarão 2019
EDUARDO FLORES DE MORAIS
A CONSTITUCIONALIDADE DO VETO PRESIDENCIAL AO ARTIGO 2° DA LEI Nº 13.491/17
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e cidadania
Orientador: Prof. Lauro José Ballock, Me
Tubarão 2019
Dedico esse trabalho a minha família, fonte de todo meu esforço, sustentáculo de minhas ambições e alegria de minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela saúde que me concede, pela perseverança que representa mesmo diante das mais abruptas dificuldades.
A meu pai, que me ensinou, com exemplos, que a hora de um Homem está em sua palavra.
À minha mãe, que com carinho e sabedoria sempre me aconselhou nos momentos mais difíceis.
Aos meus irmão, cujo vinculo inquebrável de fraternidade, representa para mim, e certamente para eles, um grande orgulho, que pretendemos passar a nossos filhos.
À minha esposa, que ao meu lado, sempre me apoiou e me ajudou nos diversos momentos em que pensei em desistir.
À minha filha e afilhados, que representam a maior alegria que uma pessoa pode alcançar.
A meu orientador, pelos conselhos, paciência e exemplos.
“Ninguém é tão grande que não possa aprender, nem tão pequeno que não possa ensinar.” (Esopo).
RESUMO
O Direito Penal Militar é um estranho à maioria dos operadores do direito, fato esse devido a uma série de fatores que envolvem, desde políticas estatais até a falta de interesse Universitário por esse ramo do direito. Dentre as maiores consequências desse descaso, é sem dúvidas, a estagnação legislativa no tocante à alteração nos diplomas repressivo e processual castrense, Código Penal Militar e Código de Processual Penal Militar, respectivamente, que há muito não são atualizados, mantendo-se em um conjunto legislativo obsoleto, que não acompanhou as inovações legislativa desenvolvida no Direito Penal Comum, como é o caso da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990.), Lei de Drogas (Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.), Estatuto do Desarmamento (Lei n° 10.826, de 22 de dezembro de 2003) dentre outras que surgiram com o desenvolvimento da sociedade brasileira. Nesse prospecto, e em boa hora, foi promulgada a Lei n° 13.491/17, que, dentre um de seus objetivos, visa, justamente, a manutenção e atualização do Código Penal Militar, ampliando, assim, o rol de crimes militares a serem instruídos pelas Corregedorias das Unidades Militares e, consequentemente, julgados pelas Auditorias da Justiça Militar. Contudo, pela forma como surgiu e como foi sancionada, várias são as críticas tecidas pelos doutrinados acerca da inconstitucionalidade de alguns pontos controvertidos desta lei em comento, dentre eles, a questão correlata ao veto presidencial em relação ao artigo 2° da lei em estudo. Deste modo, o presente trabalho tem como escopo verificar a constitucionalidade do veto presidencial ao artigo 2° da Lei n° 13.491/17. Utilizando-se do método Dedutivo e principalmente da pesquisa bibliográfica e subsidiariamente documental, constatou-se que pela análise dos fundamentos da divisão constitucional dos poderes, principalmente pelo princípio do “CHECKS AND BALANCES SYSTEM”, o Presidente da República, no uso de suas atribuições, vetou o artigo que estabelecia um critério temporal que não tinha possibilidade de produzir efeitos, isso sem extrapolar aquilo que fora estabelecido pelo Constituinte de 1988, tanto que seu veto foi ratificado pelo Congresso Nacional. Restou ainda verificado que os argumentos de inconstitucionalidade sobre vários pontos polêmicos da Lei n° 13.491/17 foram suscitados por uma parcela de profissionais que não aceitam a ampliação da Competência da Justiça Militar (Estadual e da União), por acreditarem que esse ramo deve estar adstrito a uma pequena parcela de competência, ligada somente a crimes que de fato firam os princípios basilares das instituições militares, como a Hierarquia e Disciplina, bem como as instituições Militares e seu patrimônio.
ABSTRACT
The Military Criminal Law is a stranger to most of the operators of the right, due to a series of factors that range from state policies to the lack of University interest in this branch of law. Among the greatest consequences of this neglect is undoubtedly the stagnation of legislation regarding the amendment of the military repressive and procedural law, the Military Penal Code and the Code of Military Criminal Procedure, respectively, which have not been updated for a long time. which has not followed the legislative innovations developed in the Common Criminal Law, as is the case of the Law of Crime Hediondos (Law No. 8.072, July 25, 1990.), Drug Law (Law No. 11,343, of August 23 of 2006.), Disarmament Statute (Law No. 10,826, dated December 22, 2003), among others that emerged with the development of Brazilian society. In this leaflet, and in good time, Law No. 13.491 / 17 was promulgated, which, among one of its objectives, aims precisely at maintaining and updating the Military Penal Code, thus broadening the list of military crimes to be Corregedorias of the Military Unit and, consequently, judged by the Military Justice Audits. However, due to the way in which it arose and how it was sanctioned, there are several criticisms of the unconstitutionality of some controversial points about the law in question, among them, the issue related to the presidential veto in relation to article 2 of the law under study . In this way, the present work has as scope, verify the constitutionality of the presidential veto to article 2 of the law n ° 13.491 / 17. Using the Deductive method and mainly the bibliographic and subsidiary documentary research, it was verified that by analyzing the foundations of the constitutional division of powers, mainly by the principle of “CHECKS AND BALANCES SYSTEM”, the President of the Republic, in the uses of his he vetoed the article that established a temporal criterion that had no possibility of producing effects, without extrapolating what had been established by the 1988 Constituent Assembly, so much so that its veto was ratified by the National Congress. Still remaining verified, that the arguments of unconstitutionality on several controversial points on the law n ° 13.491 / 17, were raised by a portion of professionals that do not accept the extension of the Competence of the Military Justice (State and of the Union), believing that this branch must be attached to a small part of competence, linked only to the crime that in fact violates the basic principles of military institutions, namely the Hierarchy and Discipline, as well as military institutions and their patrimony.
LISTA DE ABREVIATURAS
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADEPOL – Associação dos Delegados de Polícia do Brasil BM/SC – Bombeiro Militar de Santa Catarina
CCJ – Comissão de Constituição e Justiça CF – Constituição Federal
CP – Código Penal
CPM – Código Penal Militar CPP – Código de Processo Penal
CPPM – Código de Processo Penal Militar
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05.10.1998 DEM-DF – Partido Democratas do Distrito Federal
DF – Distrito Federal FADITU – Faculdade de Itu
FIFA – Federação Internacional de Futebol GLO – Garantia da Lei e da Ordem
IPM – Inquérito Policial Militar JME – Justiça Militar Estadual JMU – Justiça Militar da União
LC/SC – Lei Complementar do Estado de Santa Catarina LOJMU – Lei de Organização da Justiça Militar da União PDT-MG – Partido Democrático Trabalhista de Minas Gerais PL – Projeto de Lei
PLS – Projeto de Lei do Senado
PMSC – Polícia Militar de Santa Catarina PP-RJ – Partido Progressista do Rio de Janeiro PSOL – Partido Socialismo e Liberdade STF – Supremo Tribunal Federal STM – Superior Tribunal Militar
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA... 11
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 14 1.3 JUSTIFICATIVA ... 14 1.4 OBJETIVOS ... 15 1.4.1 Geral ... 15 1.4.2 Específicos ... 15 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 15 1.5.1 Caracterização básica ... 16
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 17
2 O DIREITO PENAL MILITAR NO ÂMBITO DA JUSTIÇA BRASILEIRA ... 19
2.1 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO DIREITO PENAL MILITAR BRASILEIRO 20 2.2 DIREITO PENAL COMUM E DIREITO PENAL MILITAR... 23
2.3 JUSTIÇA MILITAR ... 26
2.3.1 Justiça militar da união ... 27
2.3.2 Justiça militar estadual ... 28
2.4 CRIMES MILITARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 30
2.4.1 Crimes militares próprios ... 31
2.4.2 Crimes militares impróprios ... 32
2.4.3 Crimes militares por extensão ... 33
3 LEI N° 13.491 DE 13 DE OUTUBRO DE 2017 ... 36
3.1 MOTIVAÇÃO PARA A CRIAÇÃO DA LEI N° 13.491/17 ... 36
3.2 PRINCIPAIS MODIFICAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N° 13.491/17 ... 38
3.2.1 Ampliação do rol de crimes militares ... 38
3.2.2 Crimes dolosos contra a vida de civil ... 39
3.3 NATURAZA JURÍDICA DA LEI N° 13.491/17 ... 42
4 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO VETO PRESIDENCIAL AO ARTIGO 2° DA LEI N° 13.491/17 ... 45
4.1 SISTEMAS DE CONTRO DE CONSTITUCIONALIDADE ... 45
4.1.1 Tipos de inconstitucionalidade ... 46
4.2 VETO PRESIDENCIAL ... 48
4.2.1 O veto presidencial ao artigo 2° da lei n° 13.491/17 ... 50
4.3 TEMER VS TEMER ... 50
4.3.1 Posicionamento do professor Temer acerca do veto ... 51
4.3.2 Razões do veto ao artigo 2° da lei n° 13.491/17 ... 52
4.3.3 Argumentos para a inconstitucionalidade do veto presidencial ... 53
4.3.4 Argumentos favoráveis à constitucionalidade do veto presidencial ... 57
5 CONCLUSÃO ... 61
1 INTRODUÇÃO
No primeiro momento deste trabalho monográfico estabelecer-se-ão as delimitações da situação problema, orientando-se pela contextualização social e jurídica do tema em análise, sendo definida toda a problemática concernente às especificidades da situação em comento e, ao seu término, a elaboração de uma justificativa, que deverá elencar e trazer uma resposta aos vários porquês intrínsecos à investigação do tema.
Importante é o estabelecimento dos objetivos, que primeiramente deverão abarcar os aspectos mais gerais e abrangentes, para, em seguida, restringir-se às nuances peculiares dos objetivos específicos.
Outro ponto nodal, para chegar ao epílogo deste trabalho monográfico, é a verificação da fidedignidade da hipótese traçada, que terá como ponto gravitacional os tradicionais métodos de pesquisa usualmente utilizados em pesquisas jurídicas.
Por derradeiro, elencar-se-ão as estruturas dos capítulos que integram o presente trabalho monográfico, de forma sintetizada e de modo ilustrativo.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
A Justiça Militar é o ramo do Judiciário pátrio, especializado na aplicação da lei a uma determinada categoria, a dos militares, englobados aqui os militares da Marinha de Guerra, Exército, Aeronáutica, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, que, por disposição constitucional, julga, em regra, apenas e tão somente os crimes militares definidos em lei.
Atualmente, sob a vigência da Constituição de 1988, entende-se que a Justiça Militar da União possui uma competência exclusivamente criminal, conforme disposto no artigo 124:
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar. (BRASIL, 1988, grifou-se).
Notadamente, verifica-se que tal competência é em razão da lei (ratione legis), pois só cabe à Justiça Militar da União processar e julgar os crimes militares definidos em lei, praticados por militares das Forças Armadas, ou praticados por civis contra militares, patrimônio, administração, ou disciplina das Forças Militares. É representada em 1ª Instância pela Auditoria de Justiça Militar e na 2ª Instância pelo Superior Tribunal Militar (LOBÃO, 2004, p. 58).
Em outra análise, percebe-se que a Justiça Militar Estadual diverge da Justiça Militar da União, tendo sua competência expressa nos §§ 4º e 5º do artigo 125 da Constituição Federal de 1988, os quais assim estabelecem:
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares. (BRASIL, 1988, grifou-se).
Observa-se que a competência da Justiça Militar Estadual também é em razão da lei, tal e qual a da Justiça Militar da União, contudo, de forma divergente, verifica -se a vedação quanto ao tribunal do júri, e por força da Emenda Constitucional nº 45/2004, incumbe a ela o julgamento das ações contra atos disciplinares.
Compõem a Justiça Militar dos Estados, conforme os §§ 3º e 4º do art. 125 da Constituição Federal de 1988, os juízes de direito e os Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. Atualmente, apenas os Estados do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e São Paulo possuem Tribunais de Justiça Militar.
Neste diapasão, à luz da Constituição, a Justiça castrense julga os crimes militares definidos em lei, sendo esta norma legal, o Decreto-Lei nº 1001 de 1969, que corresponde ao Código Penal Militar.
Deste modo, conforme define Loureiro Neto (2010, p. 15), “Nosso legislador, no Decreto-lei nº 1.001 (CPM), adotou o critério ratione legis, isto é, não o definiu, apenas enumerou taxativamente as diversas situações que definem esse delito [...]”.
Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei nº 13.491 de 13 de outubro de 2017, os mecanismos contidos no o inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar sofreram sensível alteração, criando, segundo Roth (2018), em acertado artigo, a novíssima figura dos crimes militares por extensão.
O artigo 9º do Decreto-Lei nº 1001/69, no inciso II, antes da vigência da lei em comento, assim dispunha: “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: [...] II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: [...]” (BRASIL, 1969, grifou-se).
Com a alteração da Lei nº 13.491/17, o artigo 9º, inciso II, do Código Penal Militar passou a ter a seguinte redação: “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: [...]
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: [...]” (BRASIL, 1969, grifou-se).
Embora simples a modificação, ela reveste-se de uma grande alteração prática, uma vez que amplia a competência da Justiça Militar da União e dos Estados, quando os crimes previstos na legislação Penal Comum e na legislação Penal Esparsa forem praticados em certas circunstâncias elencadas nas diversas alíneas do inciso II do artigo 9º.
Assim, todo e qualquer crime previsto no ordenamento pátrio, desde que cometido nas circunstâncias das alíneas do inciso II do artigo 9º do CPM, será julgado pela Justiça Militar, arrastando, para dentro do conceito de crime militar, normas especiais como a Lei dos Crimes de Tortura (Lei nº 9.455/97) e a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) dentre outros crimes que, eventualmente, podem ser praticados por militares em serviço.
Nota-se que os crimes previstos na legislação extravagante somente serão considerados crimes militares se atrelados às circunstâncias previstas nas alíneas do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, em especial, o disposto em sua alínea “c”, que, notoriamente, refletirá na maior parte das demandas judiciais, pois torna crimes militares, qualquer que seja sua origem legal, os delitos cometidos por militar em serviço ou em razão da função, ainda que fora de local sujeito à administração militar, contra militar da reserva, reformado ou civil.
Contudo, a nova lei trouxe algumas questões polêmicas, dentre elas o veto presidencial ao artigo 2° da lei, que, em estreita síntese, tornava a lei adstrita a um determinado período de tempo, ou seja, essencialmente, a Lei n° 13.491/17 foi criada como uma lei temporária, como se observa no dispositivo a seguir transcrito: “Art. 2º. Esta Lei terá vigência até o dia 31 de dezembro de 2016 e, ao final da vigência desta Lei, retornará a ter eficácia a legislação anterior por ela modificada.” (BRASIL, 2017).
Como se observa, o veto presidencial de fato alterou o todo lógico da lei, tornando-a umtornando-a lei de eficácitornando-a permtornando-anente, tornando-ao contrário do que pretenditornando-a o poder legifertornando-ante. Nesse ponto, a doutrina se divide entre os que dizem ser a lei inconstitucional, embora as razoes do veto presidencial sejam válidas, e os que garantem que a nova lei respeita os ditames constitucionais.
Importa salientar que ambas correntes possuem argumentos fortes para o sustento de suas teses, contudo, torna-se imprescindível que tal discussão seja trazida também para o ambiente acadêmico.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Há inconstitucionalidade no veto presidencial ao artigo 2° de Lei n° 13.491 de 16 de outubro de 2017?
1.3 JUSTIFICATIVA
O tema, gerador da pesquisa, foi escolhido devido ao grande reflexo prático que a Lei nº 13.491/17 propiciou no âmbito da Justiça Comum e Militar (Federal e Estadual), haja vista a ampliação da competência da Justiça Militar em processar e julgar crimes que se encontrem em outros diplomas legais, deixando de julgar restritamente somente aqueles contidos no Código Penal Militar.
Não obstante, ainda se tem o aumento das atribuições das corregedorias das unidades militares, que, a partir da vigência da nova lei em comento, são responsáveis pela investigação e instrução de um novo leque de crimes em sede de Inquéritos Policiais Militares, que extraem das Delegacia de Polícia Civil parcela significativa de demanda.
Sem dúvida, a Lei n° 13.491 de 16 de outubro de 2017 foi uma das maiores alterações legislativas no que concerne ao direito penal, tanto comum quanto militar, bem como no que tange às características processuais de competência.
Contudo, a nova lei, por possuir inicialmente um período determinado de vigência, a saber, 31 de dezembro de 2016, é tida por uma parcela da doutrina como inconstitucional, uma vez que o veto presidencial de Michel Temer desnaturalizou o critério cronológico da lei que alteraria o diploma repressivo castrense, tornando-a uma lei permanente ao contrário do que o legislador pretendia. Não obstante, significativa parcela da doutrina e dos juristas brasileiros defende a constitucionalidade do veto presidencial.
Muito embora a referida lei traga em seu bojo vários pontos que podem ser discutidos à luz da Constituição Federal de 1988, ressalta-se como a mais controversa, não só por tratar-se de norma que altera a competência da justiça militar, mas também por trazer à tona uma antiga discussão, que é a possibilidade do presidente da república, nos termos do art. 66, § 2º, da CRFB/88, poder vetar total ou parcialmente uma lei.
Diante desse impasse, é de fundamental importância a discussão que versa sobre até onde o sistema de freios e contrapesos (CHECKS AND BALANCES), adotado pelo nosso sistema constitucional, autorizaria o chefe do Executivo a alterar, com um veto, o conteúdo da norma elaborada pelo legislador.
Deste modo, torna-se imprescindível que tal discussão seja trazida também para o ambiente acadêmico, como forma de ampliação e promoção do direito militar, como um todo, dentro dos núcleos universitários, que, notadamente, não lhe dá a devida atenção merecida.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Geral
Identificar elementos que demonstrem a constitucionalidade do veto presidencial ao artigo 2° da Lei nº 13.491/17.
1.4.2 Específicos
Descrever a organização Penal Militar atual, de acordo com o ordenamento constitucional e infraconstitucional.
Evidenciar as alterações legislativas inaugurada pela Lei nº 13.491/17 no ordenamento Penal Militar e Comum brasileiro.
Elencar as peculiaridades do ordenamento jurídico castrense em face das normas incriminadoras comuns.
Identificar e conceituar os crimes propriamente militares, os impropriamente militares e os novos crimes militares por extensão ou também chamados de crimes militares esparsos.
Comentar sobre os sistemas de controle de constitucionalidade adotados pelo ordenamento constitucional brasileiro.
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
A presente seção incumbe-se de apresentar a metodologia empregada na pesquisa, a fim de se alcançar os objetivos propostos.
Para isso, Gil (2002, p. 17) afirma que a pesquisa é
Desenvolvida mediante o concurso dos conhecimentos disponíveis e a utilização cuidadosa de métodos, técnicas e outros procedimentos científicos. Na verdade, a pesquisa desenvolve-se ao longo de um processo que envolve inúmeras fases, desde a adequada formulação do problema até a satisfatória apresentação dos resultados. Deste modo, para alcançar um grau de excelência, torna-se imprescindível a cumulação de um conjunto de procedimentos de pesquisas.
1.5.1 Caracterização básica
Método, etimologicamente, significa o caminho para se chegar a algum lugar. Deste modo, e partindo da premissa de que só se chega a algum lugar por meio de um bom caminho, torna-se necessário escolher os caminhos que melhor se amoldam às necessidades que se apresentam.
Segundo Ramos (2009, p.147):
Método é um conjunto de técnicas necessárias a um resultado desejado e que formam os passos do caminho até a verdade, que é sempre relativa. A palavra grega methodos vem da justaposição de meta e hodos (“através ou ao longo de um caminho”), sendo este uma trilha racional para facilitar a aquisição do conhecimento. É, portanto, um procedimento, técnica ou meio de se fazer alguma coisa, especialmente de acordo com um plano.
Deste modo, é o ponto nodal que liga dois polos, o início da pesquisa, momento em que se pretende buscar o conhecimento, e o final da pesquisa, momento em que se espera, ao menos em tese, chegar ao conhecimento.
Quanto aos critérios de classificação dos métodos, se verificará: quanto ao nível, abordagem e procedimento.
Quanto ao nível, classifica-se o trabalho como exploratório, haja vista que o objetivo principal da pesquisa é propiciar maior esclarecimento sobre o assunto, elencando compreensões básicas, para se ter maior domínio de toda a problemática e suas prováveis respostas, (LEONEL; MARCOMIM, 2015, p. 12).
Quanto ao critério de abordagem, a pesquisa é classificada como qualitativa, uma vez que não se presta a analisar números ou valores, dedicando-se à finalidade de entender e interpretar informações para a compreensão de conceitos e comportamentos, apresentados pela doutrina, legislação e jurisprudência. Para Marcomim e Leonel, (2015, p. 28), pesquisa qualitativa reveste-se das seguintes características:
[...] ela se ocupa com um nível de realidade que não pode ou não deveria ser quantificado. Ou seja, ela trabalha o universo dos significados, dos motivos, das aspirações, das crenças, dos valores e das atitudes. Esse conjunto de fenômenos é entendido aqui como parte da realidade social, pois o ser humano se distingue não só por agir, mas por pensar sobre o que faz e por interpretar suas ações dentro e a partir da realidade vivida e partilhada com seus semelhantes.
Quanto ao procedimento e coleta de dados, foi adotada a pesquisa bibliográfica e subsidiariamente a documental, pois será desenvolvida a partir de material já elaborado, constituindo-se precipuamente de livros e artigos científicos, muito embora será, por conveniência, verificado em meio à jurisprudência de tribunais, na qual se verificará a congruência destas com aquelas.
Lakatos e Marconi (2006, p. 174), em comento ao método escolhido, explicam que “a pesquisa bibliográfica ou de fontes secundárias, abrange toda bibliografia já tornada pública em relação ao tema em estudo, desde publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas monografias, teses, material cartográfico e etc.
Assim, tendo como base tais subsídios, buscar-se-á responder, por meio de livros, artigos, doutrina e legislação, ao final da pesquisa, a resolução da problemática apresentada, por se tratar de tema muito recente, não foi produzido grande número de obras impressas, mas, em contrapartida, a rede mundial de computadores está repleta de artigos científicos escritos por operadores de renome nacional.
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
A presente Monografia, composta de cinco capítulos, está organizada da seguinte forma:
Inicialmente, o primeiro capítulo conterá a introdução do trabalho, que se composto, respectivamente, pela descrição da situação problema, formulação do problema, justificativa, objetivos (geral e específicos), procedimentos metodológicos e estrutura dos capítulos.
O segundo capítulo dedica-se ao estudo do Direito Penal Militar no âmbito da Justiça Brasileira e, para isso, perfaz uma análise histórica do desenvolvimento do Direito Penal Militar dos primórdios aos dias atuais. Estabelece ainda distinções entre o Direito Penal Militar e Comum, a Justiça Militar da União e dos Estados, e finaliza com verificação das espécies de crimes militares, inclusive, os novos crimes militares por extensão.
No terceiro capítulo será procedido uma análise dos fatos que antecederam a criação do Projeto de Lei n° 5768 de 2016, a discussão legislativa, os fatores que motivaram sua polêmica e a promulgação da Lei n° 13.491/17, e finalizando o capítulo com destaques das
principais alterações no âmbito das Justiça Militar.
No capítulo quatro entrar-se-á de fato no âmago do presente trabalho monográfico, pois aqui serão traçados os principais debates que norteiam as discussões acerca da inconstitucionalidade do veto presidencial ao art. 2° da lei n° 13.491/17. Serão trazidos à baila os argumentos e autores que justificam a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, bem como aqueles que saíram a campo par defender a constitucionalidade da nova lei.
Nas considerações finais será definido o ponto de vista do autor da monografia sobre o tema em análise, com os fundamentos e raciocínios que alicerçam sua opinião, que,
nesse trabalho monográfico, não tem a pretensão de exaurir as discussões ou de dispor de forma categórica sobre a inconstitucionalidade ou não do tema, porque isso somente cabe à Suprema Corte, mas sim, de fomentar o debate acadêmico acerca do Direito Penal Militar como um todo.
2 O DIREITO PENAL MILITAR NO ÂMBITO DA JUSTIÇA BRASILEIRA
A Justiça Militar Brasileira é encarada, pela maioria dos operadores do direito, como um ramo pouco expressivo e que deve ser renegado a segundo plano, há ainda aqueles que sustentam que tal justiça especializada deve ser extinta.
Tal cenário de indiferença por esse ramo do direito pátrio, sentido inclusive no âmbito acadêmico, deve-se em grande parte pelo fato desse ramo servir única e exclusivamente a uma parcela muito peculiar da população brasileira, os militares, observa -se também, que o Direito Militar é encarado como coadjuvantes no cenário jurídico nacional, fatos esses que se verificam pela estagnação legislativa referente às atualizações das leis que norteiam e fundam esse ramo.
Posiciona-se sobre o assunto o atual presidente do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, Fernando Antônio Nogueira Galvão da Rocha, nestes termos:
Pode-se constatar, lamentavelmente, que ao longo dos últimos anos as políticas públicas implementadas para o melhor enfrentamento da criminalidade têm centrado atenções na Justiça comum e esquecido os conflitos sociais que envolvem os militares. Diversas foram as alterações introduzidas no Código Penal comum e no Código de Processo Penal comum que visaram qualificar a intervenção punitiva, bem como obter maior efetividade na relação processual penal. Tais intervenções político-criminais, formalmente, não atingiram a Justiça Militar (ROCHA, 2008).
Neves e Streifinger (2014, p. 33) afirmam que o estudo do Código Penal Militar é um retrato histórico do Direito Penal, pois as reformas legislativas feitas no Direito Penal Comum, em grande parte, não atingem a legislação castrense, tornando o Código Penal Militar um registro histórico da evolução penal no Brasil. Observa-se tal cenário, ao passo que as alterações promovidas pelo legislador modernizam os tipos penais comuns, em detrimento e estagnação dos tipos penais militares.
A perspectiva de Neves e Streifinger se confirma ao verificar-se os exemplos dos crimes de aborto e estupro, o primeiro, aborto, não constante no rol de crimes da parte especial do CPM, não porque o bem juridicamente tutelado não era, à época, merecedor da tutela repressiva castrense, mas por um motivo lógico, em 1969 não havia mulheres incorporadas às foças armadas, fato que somente se deu em 1980 (BARRETO, 2016).
Já no segundo exemplo, estupro, no CPM somente é admitido quando da “conjunção carnal com mulheres”, ao passo que no CP, a consumação do tipo não está adstrito somente a conjunção carnal, mas também à pratica de ato libidinoso, não especificando o sujeito passivo “mulher” como única possível vítima, nesse último caso, a alteração foi dado pela Lei nº 12.015, de 2009, conforme se verifica na simples leitura dos tipos penais:
“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)” (BRASIL, 1940).
“Art. 232. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:” (BRASIL, 1969).
Nesse mesmo ponto, percebe-se a baixa expressividade midiática da reforma produzida pela Lei n° 13.491/17, que sem dúvida alguma é a maior alteração na esfera penal militar das últimas décadas.
Nessa linha de raciocínio, para maior compreensão e entendimento das mais variadas temáticas correlatas ao tema proposto, torna-se mister analisar as características básicas e, até certo ponto, desconhecidas por grande parte dos operadores do direito, e isso se fará por meio de uma sucinta análise histórica, que, sem dúvida, será de grande valia para os estudos que doravante serão enfrentados.
2.1 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO DIREITO PENAL MILITAR BRASILEIRO
Traçar uma trajetória linear sobre a gênese do Direito Penal Militar torna-se tarefa hercúlea, haja vista o escasso registro historiográfico nos tempos antigos, contudo, comungam os principais autores, que as origens desse ramo do direito guardam intrínseca relação com o surgimento da sociedade organizada (MORETTI, 2016).
Diante dessa celeuma, vários historiadores e juristas se debruçam sobre estudos, a fim de traçar as origens do direito militar, dentre eles, Neves e Streifinger (2014, p. 49):
Ainda que não se possa definir com exatidão o momento em que surgiu um Direito voltado à atividade bélica, pode-se, em linhas gerais, afirmar ter sido em tempos remotos, acompanhando o aparecimento dos primeiros exércitos. A estes se segue a criação de um órgão julgador especializado na apreciação dos crimes praticados em tempo de guerra, no sítio das operações bélicas.
O surgimento do ramo do Direito Militar surge na antiguidade, com a formação dos primeiros exércitos permanentes, voltados à segurança e à expansão dos territórios, como ensina Roth (2003).
Nessa análise prévia pode-se concluir que o direito militar surge paralelamente ao direito comum, contudo, voltado a um âmbito específico e pujante das atividades beligerantes, em que a peculiaridade e as características inerentes à função militar forçam o aplicador das sanções a proceder de forma diversa dos crimes comuns, podendo aí estar a lógica por de trás do surgimento da justiça militar de forma mais concreta.
Deste modo, nas palavras de Chaves, citado por Neves e Streifinger (2014, p. 51): dentro da historiografia tradicional, verifica-se que, provavelmente, o primeiro exército organizado tenha surgido na região da crescente fértil, pertencente ao primeiro povo que ocupou a região da mesopotâmia, os sumérios, há cerca de 4.000 mil anos ante de Cristo.
Muito embora haja evidências de que a manutenção de exércitos permanentes tenha surgido em outras civilizações antigas, como, por exemplo, nas Polis Gregas, principalmente em Esparta e Atenas, foi no período clássico, com Roma, que o Direito Militar ganhou contornos jurídicos e científicos, fatores que refletem a política expansionista do Império Romano calcada no militarismo, ao menos até o governo de Adriano. (Vico apud Lobão, 2006, p. 48).
Conforme Machado e Augusto (2015), com o declínio do Império Romano do Ocidente em 476, data marcada pela deposição do último Imperador, Rômulo Augustus, e as conseguintes invasões bárbaras, foram preparadas as fundações para a criação do modelo feudal, período conhecido como “noite de mil anos” ou “idade das trevas”, na qual predominou a estagnação cultural e científica.
Nesse momento histórico, deixa-se de existir um exército unificado em torno de uma autoridade conforme o modelo Romano, passando a vigorar um nova forma de subordinação militar, calcada nos laços de suserania e vassalagem, onde o Rei, que nessa conjuntura política possuía um poder descentralizado, diante de uma necessidade imperiosa convocava para as armas, de modo que todos os homens deveriam atender ao chamado e armando-se às suas próprias custas. Enquanto as regras de direito militar ficavam ao sabor do entendimento de cada senhor, vigorava o amplo emprego das penas de morte e de suplício sob o primado dos princípios da bravura, da coragem e da honra. (MORETTI, 2016).
Superado o isolacionismo do modo de produção feudal, por uma cumulação de fatores, começaram a surgir os estados Nacionais Absolutistas, forma de governo marcado pela acumulação de poder nas mãos de um déspota. Dentre o modelo Absolutista, destacou-se o reinado de Luiz XIV da França, que dizia “O estado sou eu”, frase emblemática que bem caracteriza a forma de governo autoritária predominante durante a Idade Moderna, o qual findou-se com a queda da Bastilha (SILVA, 2019).
Concernente ao tema Direito Militar, em cotejo à tradicional divisão histórica, importa salientar outro período que corroborou para o delineamento das instituições jurídico-militares. Nas palavras de Loureiro Neto (1999, p. 20), foi o período pós-revolução francesa de 1789, em que se regulamentaram as relações entre o poder militar e o poder civil.
Avançando na história, já no Brasil colônia, tem-se notícias de que as primeiras leis penais militares a aportarem em solo brasileiro, vieram contidas nos Artigos de Guerra do Conde de Lippe, conforme novamente nos ensinam Neves e Streifinger (2012, p. 56): “Em 1763, entretanto, juntam-se às Ordenações Filipinas os Artigos de Guerra do Conde de Lippe, que vigoraram no Brasil até final do século XIX, com o surgimento do Código Penal da Armada”.
Somente em 1891, já no período republicano brasileiro, os Artigos de Guerra foram superados pelos Código Penal da Armada, que, como se presume pelo nome, foi aplicado inicialmente à Marinha, posteriormente ao Exército em 1899 e, por fim, à Força Aérea em 1941, até que foi substituído pelo Código Penal Militar de 1944 (Decreto-lei n. 6.227, de 24 de janeiro de 1944), sendo esse também substituído pelo vigente CPM em 1969 (Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969) (MORETTI, 2016).
No que tange ao direito constitucional, somente na Constituição Republicana de 1891, artigo 77, os crimes militares foram elevados ao nível da Lei Maior, in verbis:
Art. 77. Os militares de terra e mar terão foro especial nos delitos militares.
§ 1º Este foro compor-se-á de um Supremo Tribunal Militar, cujos membros serão vitalícios, e dos conselhos necessários para a formação da culpa e julgamento dos crimes.
§ 2º A organização e atribuições do Supremo Tribunal Militar serão reguladas por lei. (BRASIL, 1891).
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934 reservou o artigo 84 para a especificação dos delitos militares, e ainda menciona a possibilidade de extensão aos civis, quando tais crimes representarem perigo à segurança externa do país:
Art. 84. Os militares e as pessoas que lhes são assemelhadas terão foro especial nos delitos militares. Este foro poderá ser estendido aos civis, nos casos expressos em lei, para a repressão de crimes contra a segurança externa do país, ou contra as instituições militares. (BRAISL, 1934).
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1937, também conhecida como Polaca, como fico conhecida, foi outorgada nos anos da ditadura Getulista, em pleno Estado Novo, e contemplava a justiça militar em seu artigo 111, guardando muita similitude com a Constituição anterior, in verbis:
Art. 111. Os militares e as pessoas a eles assemelhadas terão foro especial nos delitos militares. Esse foro poderá estender-se aos civis, nos casos definidos em lei, para os crimes contra a segurança externa do País ou contra as instituições militares. (BRASIL, 1934).
Importa salientar que, durante esses períodos, ainda vigia o Código da Armada, o qual foi substituído pelo primeiro Código Penal Militar de 1944.
A Constituição de 1946 trouxe um texto mais similar ao atual, uma vez que previa que a justiça militar deveria processar e julgar os crimes militares definidos em lei, sendo essa
lei à época, o Código Penal Militar de 1944, como se vê: “Art. 108. À Justiça Militar compete processar e julgar, nos crimes militares definidos em lei, os militares e as pessoas que lhes são, assemelhadas”. (BRASIL, 1946).
Já na Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, criada sob a égide do Regime Militar de 1964, a justiça militar foi contemplada no artigo 122:
Art. 122. À Justiça Militar compete processar e julgar, nos crimes militares definidos em lei, os militares e as pessoas que lhes são assemelhados.
§ 1º. Esse foro especial poderá estender-se aos civis, nos casos expressos em lei para repressão de crimes contra a segurança nacional, ou as instituições militares. (BRASIL, 1967).
Tal dispositivo é o resultado da alteração dada pelo Ato Institucional n° 6 de 1969, que suprimiu, no parágrafo primeiro do artigo 122, a possibilidade de Recurso Ordinário ao Supremo Tribunal Federal. Importa salientar que, no início dessa Constituição, ainda era vigente o CPM de 1944, o qual foi revogado pela atual CPM de 1969.
Levando-se em conta o cenário em que emergiu o atual CPM, pode-se presumir que ele veio repleto de marcas do período, motivo pelo qual vários pontos do diploma não são mais aplicados, perdendo sua eficácia pelo descostume (NEVES, STREIFINGER, 2012, p. 58).
Após o termino do Regime Militar e a conseguinte redemocratização, surgiu a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, denominada por Ulysses Guimarães como Constituição Cidadã, trazendo vários dispositivos garantidores dos direitos fundamentais, contemplando o direito Militar de uma foram mais aprimorada, como doravante se verá.
2.2 DIREITO PENAL COMUM E DIREITO PENAL MILITAR
Dentre os ramos do ordenamento Jurídico Pátrio, destaca-se o Direito Penal, que, nas palavras de Capez (2012, p. 18), possui como missão “[...] proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurídicos”.
Para a real compreensão do significado e da profundidade do termo “bem jurídico”, explica Toledo (1997, p. 15):
“[...] bem jurídico é aquele que esteja a exigir uma proteção especial, no âmbito das normas de Direito Penal, por se revelarem insuficientes, em relação a ele, as garantias oferecidas pelo novo ordenamento jurídico, em outras áreas extrapenais”.
Deste modo, observa-se que os bens juridicamente tutelados no direito penal comum são os fundamentos da organização social, abarcando elementos muito gerais e abstratos, voltado à totalidade da sociedade, são os requisitos básicos para a manutenção do
convívio social e harmônico, sem os quais se viveria em uma sociedade voltada à autopreservação e autotutela.
O Direito Penal, em sua missão de proteger os fundamentos da sociedade, inicialmente identifica as ações individuais mais danosas e repugnantes à coletividade, como, por exemplo: homicídio, furto e calúnia; posteriormente, as tipifica de forma expressa, imputando-lhes uma sanção, ou seja, “É o corpo de normas jurídicas votado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”. (NUCCI, 2016, p. 59).
O Direito Penal Militar, distingue-se do Direito Penal Comum, por ser voltado a um grupo determinado de indivíduos, os militares, que, por peculiaridade próprias, são julgados por um Justiça Especializada e são regidos por um conjunto de normas a eles destinadas.
Estefam (2018, p. 39) comenta e explica a distinção, de forma genérica, entre direito penal comum e especial:
A denominação direito penal comum e direito penal especial é utilizada para designar, de um lado, o Direito Penal aplicável pela justiça comum a todas as pessoas, de modo geral, e, de outro, um setor do Direito Penal que se encontra sob uma jurisdição especial e, por conseguinte, somente rege a conduta de um grupo determinado de sujeitos.
Para Estefam (2018, p. 39), o Direito Penal funda-se no Código Penal e nas legislações penais extravagantes, citando ainda, como exemplos, a Lei n° 11.343/06 (Lei de Drogas), a Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) e a Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), tendo sua aplicação levada a efeito pela Justiça comum. Enquanto que o Direito Penal Especial circunscreve-se ao Direito Penal Militar, cuja aplicação se dá pela Justiça Militar, incumbida de aplicar as disposições contidas no Código Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001/69).
Mirabete (1997, p. 26) parte da premissa de que o caráter especial do Direito Castrense está, justamente, na especificidade do órgão jurisdicional que o leva a efeito, logo, pode se concluir que, para o autor, a distinção está prevista na Constituição Federal de 1988, sendo o art. 124 aos Militares Federais e 125, § 4°, aos Militares Estaduais.
Contudo, Lobão (2002, p. 38-45) assevera que a distinção do Direito Penal Comum e Militar, unicamente pelo critério funcional do órgão jurisdicional, denota uma evidente e grave confusão entre normas materiais especiais e processuais especiais, concluindo, por fim, que “o Direito Penal Militar é especial em razão do bem jurídico tutelado, isto é, as instituições militares, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar, acrescido da condição de militar dos sujeitos do delito”.
[...] Direito Penal Militar consiste no conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a determinação de infrações penais, com suas consequentes medidas coercitivas em face da violação, e ainda, pela garantia dos bens juridicamente tutelados, mormente a regularidade de ação das forças militares, protegerem a ordem jurídica militar, fomentando o salutar desenvolver das missões precípuas atribuídas às Forças Armadas e às Forças Auxiliares. (grifou-se).
Logo, desponta razoável dizer que o Direito Penal Militar não demonstra seu caráter especial, somente pelo critério jurisdicional, mas também, pela tutela dos bens jurídicos indispensáveis à manutenção e à regularidade das instituições militares, despontando, entre eles, a hierarquia e disciplina, uma vez que está previsto na Constituição Federal de 1988.
A CFRB/1988 refere-se às instituições Militares Estaduais da seguinte forma: “Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.” (BRASIL, 1988, grifou-se).
Enquanto que no trato com as Forças Armadas, refere-se da seguinte forma: Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (BRASIL, 1988, grifou-se). Nesse ínterim, torna-se mister analisar e conceituar, de forma objetiva, os princípios da hierarquia e disciplina, uma vez que se revestem de fundamental importância para a Lei Maior e, por conseguinte, para todo ordenamento militar.
De forma clara, encontra-se no artigo 14, §§ 1° e 2°, da Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), o conceito de Hierarquia e Disciplina, muito embora, adstrito aos militares federais:
Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.
§ 1º A hierarquia militar é a ordenação de autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade.
§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. (BRASIL, 1980). [sic].
No âmbito dos Militares Estaduais, verifica-se que cada unidade federativa estabelece o seu conjunto normativo de administração e organização militar, sendo que, no Estado de Santa Catarina, os conceitos de Hierarquia e Disciplina, estão previstos no artigo 14, §§ 1° e 2°, da Lei nº 6.218, de 10 de fevereiro de 1983, Estatuto da Polícia Militar de Santa Catarina, como segue:
Art. 14. A hierarquia e a disciplina são a base institucional da Polícia Militar. A Autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierárquico.
§ 1º A hierarquia policial-militar é a ordenação da autoridade em níveis diferentes dentro da estrutura da Polícia Militar. A ordenação se faz por postos ou graduações; e dentro de um mesmo posto ou graduação; se faz pela antigüidade. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade. § 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo policial-militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. (SANTA CATARINA, 1983). [sic].
Tais princípios, devido a sua importância, foram novamente referendados no Regulamento Disciplinar da PMSC, artigos 5° e 6° do Decreto n°. 12.112, de 16 de setembro de 1980: in fine:
Art. 5º. - A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas e das Forças Auxiliares, por postos e graduações.
Parágrafo único - A ordenação dos postos e graduações na Polícia-Militar se faz conforme preceitua o Estatuto dos Policiais-Militares.
Art. 6º. - A disciplina policial-militar é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes do organismo policial-militar. (SANTA CATARINA, 1980).
Portanto, a especialidade do Direito Penal Militar vai muito além da divisão jurisdicional, pois engloba a tutela dos bens jurídicos que são inerentes à função militar, fato este gerador de muita discussão doutrinária, uma vez que a modificação propiciada pela Lei n° 13.941/17, a qual será analisada posteriormente, ampliou a jurisdição militar, abarcando agora crimes previsto no código penal comum e em legislações especiais, os quais, aparentemente, não possuem relação com os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal Militar, alegações defendidas por Ribeiro (2018, p. 331):
A modificação empreendida pela Lei 13.491/2017 atenta, portanto, contra a própria teoria do bem jurídico, uma vez que submete à jurisdição militar crimes que em nada atentam contra o caráter e a disciplina militar, estes sim justificadores da jurisdição constitucional especializada. (grifou-se).
Argumenta o autor que os bens jurídicos tutelados pelas leis extravagantes são específicos, ou seja, resguardam elementos que merecem atenção especial, via de regra, permeados por direitos e garantias fundamentais, subordinando-se, ainda, ao disposto na parte geral do Código Penal. (RIBEIRO, 2018, p. 331).
2.3 JUSTIÇA MILITAR
Justiça Militar brasileira é um gênero que se divide em duas espécies, sendo elas: Justiça Militar da União e Justiça Militar dos Estados, conforme estabelece o capítulo III da Constituição Federal de 1988, que trata do Poder Judiciário. Prevê, primeiramente, no artigo 92
da CRFB/88, mais precisamente no IV, que “os Tribunais e Juízes Militares” são órgãos do Poder Judiciário.
2.3.1 Justiça militar da união
A Justiça Militar da União, órgão vinculado ao Judiciário Federal, com jurisdição em todos território nacional, possui competência para processar e julgar os crimes militares definidos em lei, quando esse forem praticados por militares Federais pertencentes às Forças Armadas: Marinha, Exército e Aeronáutica, bem como aos civis. Observa-se aí a primeira diferença da Justiça Militar Estadual, conforme aponta Lenza (2016, p. 960):
[...] a Justiça Militar Estadual não julga civil, mas somente policial militar e bombeiro militar (regra expressa do art. 125, §§ 3.º, 4.º e 5.º). Contudo, a Justiça Militar da União, que julga os militares integrantes das Forças Armadas, em certos casos, também poderá julgar o civil. Isso porque o art. 124 da CF/88 estabelece competir à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Avançando na análise da Carta Magna, no artigo 122 há a previsão constitucional dos órgãos jurisdicionais que compõem a Justiça Militar da União, in verbis:
Art. 122. São órgãos da Justiça Militar: I - o Superior Tribunal Militar;
II - os Tribunais e Juízes Militares instituídos por Lei. (BRASIL, 1988). Oliveira (2012) explica que os juízes de primeiro graus da Jurisdição Militar Federal são todos civis, recebendo a denominação de juízes auditores, sendo estes nomeados após aprovação em concurso público, gozando inclusive das garantias inerentes aos membros do Judiciário, enquanto que no Superior Tribunal Militar (STM), além de ser a segunda instância da JMU, possui competência originária para julgar os Oficiais-Generais, podendo declarar a perda do posto e da patente dos Oficiais que forem declarados Indignos ou incompatível com o oficialato.
A composição do STM está previsto no artigo 123 da CRFB/88, que prevê sua composição formada por 15 ministros, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal, dividindo-se entre militares e civis, da seguinte forma:
10 Ministros Militares: sendo 3 entre Generais da Marinha, 4 Oficiais-Generais do Exército e 3 dentre Oficiais-Oficiais-Generais da Aeronáutica, sendo todos militares da ativa e do posto mais alto da carreira.
5 Ministros Civis: sendo 3 entre advogados com notório saber jurídico e conduta ilibada, possuindo mais de 10 anos de atividade profissional, e os outros dois, por escolha equânime, entre juízes auditores e membros do Ministério Público Militar.
Quanto à competência da Justiça Militar da União, esta possui previsão no artigo 124 da Constituição:
Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em Lei.
Parágrafo único. A Lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar. (BRASIL, 1988).
No caput do artigo 124 da CRFB/88 verifica-se que compete à Justiça Militar da União processar e julgar os crimes militares definidos em lei, logo, a Constituição não diz o que é crime militar, restringindo-se a dizer que o legislador infraconstitucional irá estipular quais crimes devem ser alvo da jurisdição especial. Essa lei não seria outra se não o Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1001, de 21.10.1969, que, além de trazer os tipos incriminadores na parte especial, traz em seu artigo 9°, inciso II, as condições específicas para que possa ser considerado crime militar, sendo esse artigo, alvo da reforma legislativa promovida pela Lei nº 13.491/17, a qual será analisada posteriormente.
O parágrafo único do artigo 124 da CRFB/88 refere-se à Lei de Organização Judiciária Militar da União, Lei nº 8457, de 04 de setembro de 1992, conhecida pela sigla LOJMU, que dispõe sobre a divisão da circunscrição Jurisdicional Militar da União e os órgão que a compõem.
2.3.2 Justiça militar estadual
A Justiça Militar Estadual encontra seus fundamentos no texto constitucional, especificamente no artigo 125 e § 3º:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[...]
§ 3º A Lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos Conselhos de Justiça e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes. (BRASIL, 1988).
O primeiro aspecto perceptível é que a CRFB/88 transfere aos Estados Membros a possibilidade da criação da Justiça Militar Estadual, desde que a proposta seja de iniciativa do Tribunal de Justiça. No Estado de Santa Catarina, a justiça especial é regulamentada pela Lei Complementar n° 339, de 08 de março de 2006, diploma que dispõe sobre a Divisão e Organização Judiciárias do Estado de Santa Catarina, trazendo, inicialmente, no artigo 18, inciso IV, a previsão de uma Justiça Militar.
A referida Lei Complementar traz, em seu bojo, um capítulo totalmente dedicado à Justiça Militar, sendo que no artigo 49 e incisos ocorre somente a reprodução do dispositivo
constitucional (125, § 3º/ CRFB) no que tange às instâncias jurisdicionais, sendo salutar mencionar que em Santa Catariana não há Tribunal de Justiça Militar, como ocorre nos estados de Rio Grande do Sul, São Paulo e Minas Gerais, Estados em que o efetivo militar superam os vinte mil integrantes, atendendo assim o requisito objetivo previsto na Constituição Federal.
Novidade é trazida no artigo 50 e parágrafos seguintes da LC/SC, em que são especificadas as questões estruturais dos conselhos de justiças, in verbis:
Art. 50. Na composição do Conselho de Justiça Militar observar-se-á, no que for aplicável, o disposto na legislação da Justiça Militar e no Código de Processo Penal Militar.
§ 1º O Conselho Especial de Justiça, integrado por Juiz de Direito, que o presidirá, e quatro militares, será constituído para cada processo e dissolvido após a sua conclusão, competindo-lhe processar e julgar processos instaurados contra oficiais militares.
§ 2º O Conselho Permanente de Justiça, integrado por Juiz de Direito, que o presidirá, e quatro militares, funcionará durante quatro meses consecutivos, coincidindo com os quadrimestres do ano civil, competindo-lhe processar e julgar os processos instaurados contra praças da Polícia Militar.
§ 3º O Conselho Permanente e o Conselho Especial serão integrados por militares com o posto de Capitão, no mínimo.
§ 4º Não poderão integrar o Conselho Especial, militares com posto inferior ou, se de mesmo posto, mais moderno no quadro de antigüidade, do que o militar processado. § 5º O Juiz de Direito presidente do Conselho Especial e do Conselho Permanente de Justiça promoverá o sorteio dos militares que os integrarão e de seus respectivos suplentes.
§ 6º Na sessão de julgamento é indispensável a presença de todos os integrantes do respectivo Conselho de Justiça. (SANTA CATARINA, 2006, grifou-se).
O primeiro e segundo parágrafos explicam o dispositivo constitucional, no ponto referente ao primeiro grau de jurisdição da JME, os conselhos de justiças, sendo que existe a divisão entre o Conselho Especial, cuja competência é para o processar e julgar Oficiais da PMSC e BMSC, enquanto que Conselho Permanente, compete processar e julgar as Praças da PMSC e BMSC.
O parágrafo terceiro estipula o posto mínimo para o Oficial Militar participar dos Conselhos, tendo que ser ao menos oficial intermediário. Já o parágrafo quarto resguarda o princípio da hierarquia militar, estabelecendo que nenhum dos juízes militares poderá ser de posto inferior ao do Réu, e se tanto réu quanto juiz forem de mesmo posto, ao menos o juiz deve ser mais antigo, ou seja, ser do mesmo posto mas possuir uma precedência hierárquica.
No que tange à Justiça Militar Estadual, esta possui, no aspecto criminal, competência constitucional para processar e julgar os Policiais Militares e Bombeiros Militares quando do cometimento de crimes militares assim definidos em lei, ressalvando a competência do Tribunal do Júri, bem como uma competência civil, para julgar ações contra atos disciplinares, conforme estabelece o § 4º do art. 125 da CFRB/1988, in verbis:
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (BRASIL, 1988).
Segundo interpretação de Lenza (2016, p. 966), em análise à regra constitucional, percebe-se que a Justiça Militar Estadual não julga civis, já que o artigo é taxativo quando diz “processar e julgar os militares...”. Deste modo, se um civil cometer um crime de furto em um quartel da Polícia Militar do Estado, ele será processado e julgado pela Justiça comum, tendo como fundamento o Código de Processo Comum e não o Militar.
O § 5º do artigo 125 da CRFB/88, por sua vez, delimita as hipóteses em que o juiz de direto do juízo militar deverá processar e julgar singularmente e quando a matéria será deliberada pelos Conselhos de Justiça:
§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.
Além da competência criminal já mencionada, que nesse aspecto se assemelha muito à Justiça Militar da União, esclarece Moraes (2017, p. 224) que a emenda constitucional número 45 de 2004 inovou o texto original, pois possibilitou aos Juízes de Direito das Varas Militares, atuarem de maneira singular, nos processos e julgamentos de crimes que possuam vítimas civis e em ações judiciais contra atos administrativos, ressalvando aos conselhos de justiça (Conselho Permanente e Especial), sob a presidência do juiz de direito, o julgamento dos demais crimes militares.
Estudadas as competências da Justiça Militar da União e da Justiça Militar Estadual, passar-se-á ao estudo dos crimes militares.
2.4 CRIMES MILITARES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Como ponto de partida para o estudo do tema (crime militar), torna-se de fundamental importância a análise do topo da pirâmide normativa brasileira, em que o objeto da pesquisa primeiramente é citado no artigo 124 da CRFB/88, quando estabelece que a competência da justiça Militar será a de processar e julgar os “crime militares definidos em lei”, logo, caberá à justiça militar, processar e julgar os crimes a que a lei infraconstitucional atribuir o status de crime militar, ou seja, o critério adotado é o “ratione legis” ou em razão da lei (NEVES, STREIFINGER, 2005, p. 114-115).
Ao tratar da legislação infraconstitucional que regula os crimes militares, chega -se ao Código Penal Militar de 1969, que em seu artigo 9° regula os crimes militares em tempo de paz, constando no caput da seguinte forma: “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo
de paz: [...]”. Logo, percebe-se que os incisos e alíneas seguintes atendem ao dispositivo constitucional, pois dispõem sobre as circunstâncias que devem existir para que se caracterize o crime militar.
Não obstante, para Assis (2018, p. 40-41), o critério predominando é sem dúvida o
ratione legis, contudo, o artigo 9° do CPM compilou em suas alíneas definidoras outros
critérios, como o ratione personae, ratione loci, ou ratione numeris.
Em complemento aos ensinamentos de Assis, elencam Neves e Streifinger (2012, p. 114), que o critério ratine persona resta configurado no crime militar, com a presença da condição de militar nos sujeitos ativo e passivo da relação que envolve o delito, enquanto que aos critérios ratione temporis e ratione loci, são referendados no ponto em que configuram crimes militares quando da incidência de circunstâncias que envolvam determinados períodos de tempo ou local.
Em cotejo ao disposto no artigo 9°, inciso II do CPM, encontra-se, por exemplo, referendado na alínea “c” o critério racione persona, enquanto que nas alíneas “b” e “d” encontram-se exemplos dos critérios racione loci e racione temporis, respectivamente.
Superada a celeuma sobre quais critérios são adotados para a caracterização dos crimes militares, resta trazer à baila a ideia de que crime militar é o gênero, do qual surgem espécies, não sendo estas delimitadas pelo legislador, mas sim pela doutrina.
2.4.1 Crimes militares próprios
Estefam (2018, p. 476) define crimes militares próprios como sendo “aqueles previstos exclusivamente no Código Penal Militar, sem similar na legislação penal comum (p. ex.: motim – art. 149, conspiração – art. 152, dormir em serviço – art. 203”.
Em complemento ao raciocínio, o autor enfatiza que “o procedimento de adequação típica nos crimes militares próprios faz-se por subordinação direta ou imediata, ou seja, é suficiente para o enquadramento que o fato se amolde às elementares previstas no tipo penal que define o crime militar próprio”.
Este entendimento é apoiado por Greco (2017, p. 248), que define crime militar próprio da seguinte forma:
São próprios os crimes militares quando a previsão do comportamento incriminado somente encontra moldura no Código Penal Militar, não havendo previsão de punição do mesmo comportamento em outras leis penais (Código Penal ou legislação penal extravagante). Assim, por exemplo, o art. 203 do Código Penal Militar prevê o delito de dormir em serviço [...].
Os conceitos dos doutrinadores citados convergem para aquilo que Neves e Streifinger (2005, p. 118) chamam de teoria topográfica, a qual é voltada predominantemente para o estudo do Direito Penal Comum, e a resposta simplificada de certos indagações que surgem aos operadores do direito comum, como, por exemplo, a questão do inciso II do art. 64 no Código Penal comum.
Doutro lado, partindo de uma óptica mais voltada ao Estudo aprofundado do direito Penal Militar, pertencente à corrente da Teoria Clássica, Assis (2007, p. 43) assim assevera:
Considerando-se, portanto, que a caracterização de crime militar obedece atualmente, ao critério ex vi legis, entendemos que s.m.j., crime militar próprio é aquele que só está previsto no Código Penal Militar e que só pode ser praticado por militar, exceção feita, ao de INSUBMISSAO, que, apesar de só estar previsto no Código Penal Militar (art. 183), só pode ser cometido por civil.
E por fim, Neves e Streifinger (2005, p. 118) apontam como a melhor definição de crime militar próprio, a criada por Romeiro (1994, p. 73), que recorrendo-se a instrumentos processuais delimita crime militar próprio aquele “cuja ação penal somente pode ser proposta contra militar”.
Corroboram com esse pensamento a publicação de Fernandes Neto (2009):
Destarte, crimes propriamente militares são aqueles cuja ação penal somente pode ser intentada contra militares, tendo em vista a sua situação funcional, ou seja, exige uma qualidade pessoal do agente, abarcando os crimes que não possuam igual definição na lei penal comum, tais como a Deserção, a Embriaguez em Serviço e a Violência contra Superior.
Esse último critério mostra-se como mais razoável, na medida em que existem delitos militares que não possuem definição correlata na legislação penal comum, contudo, o único agente possível para o cometimento do crime, justamente é um civil, deste modo, não se pode afirmar categoricamente que crimes militares próprios são todos aqueles não possuem igual definição do CP, pois, como dito, há certos crimes que são somente previstos no CPM mas que são crimes militares impróprios, uma vez que o agente deve ser civil para o seu cometimento, caso dos crimes previsto no Capítulo I do Título III do CPM.
2.4.2 Crimes militares impróprios
Para Assis (2008, p. 44) Crimes Militares Impróprios são todos aqueles que encontram definição tanto no Código Penal Militar quanto na legislação comum, mas por um artifício legal, são transformados em delitos militares por se enquadrarem em umas das hipóteses do inciso II do 9° do CPM.
Estefam (2018, p. 476) ressalta algumas das características dos crimes militares impróprios:
