SISTEMAS DE CONTRO DE CONSTITUCIONALIDADE

A doutrina basicamente divide em três os sistemas de controle de constitucionalidade, onde existem: o Político, o Jurídico e o Híbrido.

O sistema de controle político, com predominância europeia, entrega a análise constitucional de suas leis e atos administrativos a um órgão de natureza política, que pode ser o próprio Poder Legislativo, ou um órgão especial, como, por exemplo, o Presidium do Soviete

Supremo da Antiga União das Repúblicas Socialista Soviéticas — URSS, ou o Conseil Constitucionnel da vigente Constituição Francesa de 1958. Já o sistema Jurisdicional,

predominante nos Estados Unidos da América, consiste na faculdade que a própria Constituição outorga ao Judiciário de poder declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato administrativo, que contrarie os preceitos ou princípios contidos na Carta Maior. Por fim, o sistema híbrido cumula as duas últimas, exemplo seria o que ocorre na Suíça, onde determinada parcela de leis, as Federais, são controladas pela Assembleia Nacional, enquanto que outras, Locais, ficam a cargo do controle jurisdicional. (SILVA, 2005, p. 49).

No Brasil, o sistema adotado é o jurídico, representado pelo STF, nos moldes da Suprema Corte Americana, órgão máximo da hierarquia constitucional, que possui como missão precípua a guarda da Constituição Federal (SILVA, 2005, p. 558).

Não obstante, podem ser observados resquícios do controle político em nosso ordenamento, como, por exemplo, o veto presidencial (art. 66 da CRFB/88), que pode ser fundamentado na inconstitucionalidade do projeto ou no interesse público, bem como as Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania das duas casas do Congresso Nacional. (MENDES, BRANCO, 2018, p. 1727).

Pires (2016, p. 104) atribui a essas duas características do ordenamento jurídico nacional (Comissões e veto) o status de Controle Preventivo de Constitucionalidade, segundo o qual, antes mesmo do Judiciário apreciar a compatibilidade constitucional, em sede de ação própria, isso já é feito por vários outros crivos, antes da sanção da lei. Dentre eles, pontua-se, primeiramente, os legitimados a proporem o projeto de lei (art. 61 CRFB/88 e o povo art. 61, § 2.º – Iniciativa Popular), os quais já podem impedir de imediato o prosseguimento da proposta, caso verifiquem alguma pendência Constitucional. No entanto, caso proposta de lei seja de fato formulada, será submetida às Comissões Permanentes, como a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ). Por terceiro, caso passe pelas Comissões, há ainda as votações nos Plenários nas duas casas. E, por fim, caso passe por todos os crivos, e mesmo assim, perdure alguma inconstitucionalidade, o Presidente da República poderá usar de seu veto jurídico, fundando-o na inconstitucionalidade do projeto de lei.

4.1.1 Tipos de inconstitucionalidade

Atualmente, pode-se apontar como tipos de inconstitucionalidades aquelas por ação e por omissão, (LENZA, 2017, p. 251). No que concerne a esse trabalho monográfico, explanar- se-á somente sobre a primeira, uma vez que as maiores críticas suscitadas sobre a Lei n° 13.491/17 se restringem a sua inconstitucionalidade material ou formal.

Para isso, colhem-se os ensinamentos de Agra (2018, p. 678):

A inconstitucionalidade por ação pode ser de dois tipos: material ou formal. A primeira ocorre quando a norma infraconstitucional contraria o conteúdo de um dispositivo constitucional, atingindo o sentido de sua determinação. Ela afeta apenas a parte da norma que afronta a Constituição; as demais partes, se forem autônomas, permanecerão em vigor. A inconstitucionalidade material permite sua convalidação: uma vez retirada a parte da norma que contraria a Constituição, o vício deixará de existir. Portanto, a inconstitucionalidade material acontece quando a norma infraconstitucional colide com a matéria expressa pelo dispositivo constitucional. A inconstitucionalidade não versa sobre a forma, analisando se o procedimento para a criação normativa foi obedecido – ela infringe a matéria disposta na norma constitucional. Pode-se dizer que a inconstitucionalidade material é mais afrontosa à

Constituição do que a inconstitucionalidade formal, porque naquela há a subversão da supremacia constitucional, fragilizando a concretude normativa da Lei Maior. A inconstitucionalidade formal acontece quando as normas infraconstitucionais não obedecem ao procedimento estabelecido na Lei Maior, ou seja, o processo legislativo previsto nos arts. 59 a 69 da Constituição. Por ferir o procedimento devido, ela atinge toda a norma que foi gerada. A inconstitucionalidade formal é classificada como inconstitucionalidade formal objetiva quando fere as regras procedimentais estipuladas pela Constituição. É o caso, por exemplo, de uma lei ordinária que não foi aprovada pelo Senado Federal. A inconstitucionalidade formal subjetiva existe quando há um vício na propositura da norma, por ter sido encaminhada por um órgão que não tem legitimidade para tanto. Seria o caso, por exemplo, de um projeto de lei que, tendo sido proposto por um parlamentar, versasse sobre aumento do efetivo das Forças Armadas, pois a Constituição estabelece a legitimidade exclusiva do presidente da República para a iniciativa de projeto de lei sobre a matéria (grifou-se).

Descomplicando o Direito Constitucional, Paulo e Alexandrino (2015, p. 825) revelam que a inconstitucionalidade material de fato é aquela que afronta diretamente a Constituição, por contrariar alguns de seus dispositivos, como é o caso de lei que vise a instituir a pena de morte no Brasil, logo, estaria se contrapondo ao disposto no art. 5º, XLVII, da Lei Maior. Em outra análise, os autores esclarecem que a inconstitucionalidade formal é aquela que advém de uma mácula ao processo legislativo ou quanto à competência de quem a propõe, esta última também denominada de inconstitucionalidade formal orgânica.

Continuando nos esclarecimentos, Lenza, (2017, p. 253) aponta a subdivisão quanto à inconstitucionalidade formal propriamente dita, distinguindo-a entre objetiva e subjetiva, sendo que esta encontra-se atrelada ao quesito competência de quem propôs o projeto, enquanto que aquela apresenta caráter residual, ou seja, todas as demais formas de vícios inerentes ao processo legislativo após a iniciativa.

4.1.2 Vias judiciais para a declaração da inconstitucionalidade

No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo judiciário é misto, ou seja, é exercido tanto da forma concentrada, nos termos do artigo 102, I, a, da CRFB/88, quanto da forma difusa, nos termos do artigo 97 da CRFB/88 (MORAES, 2017, p. 524).

No que tange ao Controle Difuso de Constitucionalidade, este passou a existir no ordenamento jurídico pátrio com a primeira Constituição Republicana (1891), a qual permite que todo e qualquer órgão jurisdicional, juiz ou tribunal, possa apreciar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos. No Brasil, tal mecanismo, também é intitulado de: subjetivo, aberto, concreto, descentralizado ou incidental. Por ser atrelado à via de exceção, qualquer das partes litigantes, no curso de processo, poderá ventilar a incongruência constitucional, como questão prejudicial, onde o órgão encarregado da decisão tem a competência de decidi-la, como supedâneo da decisão principal. (BULOS, 2014, p. 205).

Mendes e Branco (2018, p. 1731-1732) aprofundam o estudo sobre controle difuso de constitucionalidade, ipsis litteris:

O controle de constitucionalidade difuso ou americano assegura a qualquer órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional. Esse modelo de controle de constitucionalidade desenvolve-se a partir da discussão encetada na Suprema Corte americana, especialmente no caso Marbury v. Madison, de 1803. De outro norte, o controle concentrado de constitucionalidade, recebido primeiramente na Constituição do Estados Unidos do Brasil de 1967 possibilita que apenas o órgão máximo do Judiciário aprecie a inconstitucionalidade de leis ou atos administrativos normativos. No Brasil, também recebe o nome de controle objetivo, reservado, fechado, em tese, principal, abstrato ou centralizado. Nele, pela via de ação, somente o Supremo Tribunal Federal fiscaliza a constitucionalidade das leis e atos normativos, podendo ser acionados pelas vias abstratas. (BULOS, 2014, p. 235).

Concluem-se aqui as explanações acerca do tema inconstitucionalidade, deixando claro, que o objetivo não é exaurir o tema, mas, sim, propiciar os esclarecimentos básicos acerca do objeto precípuo desse trabalho monográfico.