2 DO CRIME
2.3 Crime consumado, tentado e imposs’vel
2.3.5 Arrependimento posterior
O arrependimento posterior, por sua vez, n‹o exclui o crime, pois este j‡ se consumou, mas Ž causa obrigat—ria de diminui•‹o de pena.
Ocorre quando, nos crimes em que n‹o h‡ viol•ncia ou grave amea•a ˆ pessoa, o agente, atŽ o recebimento da denœncia ou queixa, repara o dano provocado ou restitui a coisa. Nos termos do art. 16 do CP:
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem viol•ncia ou grave amea•a ˆ pessoa, reparado o dano ou restitu’da a coisa, atŽ o recebimento da denœncia ou da queixa, por ato volunt‡rio do agente, a pena ser‡ reduzida de um a dois ter•os. (Reda•‹o dada pela Lei n¼ 7.209, de 11.7.1984)
EXEMPLO: Imagine o crime de dano (art. 163 do CP), no qual o agente quebra a vidra•a de uma padaria, revoltado com o esgotamento do p‹o franc•s naquela tarde. Nesse caso, se antes do recebimento da queixa o agente ressarcir o preju’zo causado, ele responder‡ pelo crime, mas a pena aplicada dever‡
ser diminu’da de um a dois ter•os.
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Vejam que n‹o se aplica o instituto se o crime Ž cometido com viol•ncia ou grave amea•a ˆ pessoa.
A Doutrina entende que se a viol•ncia for culposa, pode ser aplicado o instituto. Assim, se o agente comete les‹o corporal culposa (viol•ncia culposa), e antes do recebimento da queixa paga todas as despesas mŽdicas da v’tima, presta todo o aux’lio necess‡rio, deve ser aplicada a causa de diminui•‹o de pena.
No caso de viol•ncia impr—pria, a Doutrina se divide. A viol•ncia impr—pria Ž aquela na qual n‹o h‡ viol•ncia propriamente dita, mas o agente reduz a v’tima ˆ impossibilidade de defesa (ex. Amorda•a e amarra o caixa da loja no crime de roubo). Parte da Doutrina entende que o benef’cio pode ser aplicado, parte entende que n‹o pode.
O arrependimento posterior tambŽm se comunica aos demais agentes (coautores).
A Doutrina entende, ainda, que se a v’tima se recusar a receber a coisa ou a repara•‹o do dano, mesmo assim o agente dever‡ receber a causa de diminui•‹o de pena.
O quantum da diminui•‹o da pena (um ter•o a dois ter•os) ir‡ variar conforme a celeridade com que ocorreu o arrependimento e a voluntariedade deste ato.
Vamos sintetizar isso tudo? O quadro abaixo pode ajudar voc•s na compreens‹o dos institutos da tentativa, da desist•ncia volunt‡ria, do arrependimento eficaz e do arrependimento posterior:
QUADRO ESQUEMçTICO
INSTITUTO RESUMO CONSEQUæNCIAS
TENTATIVA Agente pratica a conduta
delituosa, mas por
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O agente completa a execu•‹o da atividade criminosa e o resultado efetivamente ocorre. PorŽm, ap—s a ocorr•ncia do resultado, o agente se arrepende E REPARA O DANO ou RESTITUI A COISA.
Aula DEMO Ð Prof. Renan Araujo 2.3.6!Causas de exclus‹o do fato t’pico
Haver‡ exclus‹o do fato t’pico sempre que estiver ausente algum de seus elementos. As principais hip—teses s‹o:
2.3.6.1! Coa•‹o f’sica irresist’vel
A coa•‹o f’sica irresist’vel (tambŽm chamada de vis absoluta) exclui a CONDUTA, por aus•ncia completa de vontade do agente coagido. Logo, acaba por excluir o fato t’pico. N‹o confundir com a coa•‹o MORAL irresist’vel, que exclui a culpabilidade.
Ex.: JosŽ pega Maria ˆ for•a e, segurando seu bra•o, faz com que Maria esfaqueie Joana, que est‡ dormindo. Neste caso, Maria n‹o teve conduta, pois n‹o teve dolo ou culpa. Maria n‹o escolheu esfaquear, foi coagida fisicamente a fazer isso.
2.3.6.2! Erro de tipo inevit‡vel
No erro de tipo inevit‡vel o agente pratica o fato t’pico por incidir em erro sobre um de seus elementos. Quando o erro Ž inevit‡vel (qualquer pessoa naquelas circunst‰ncias cometeria o erro), o agente n‹o responde por crime algum (afasta-se o dolo e a culpa).
Ex.: JosŽ pega o celular que est‡ em cima do balc‹o da loja e vai embora, acreditando ser o seu celular. Todavia, quando chega em casa, v• que pegou o celular de outra pessoa, pois confundiu com o seu. Neste caso, JosŽ praticou, em tese, o crime de furto (art. 155 do CP). Todavia, como houve erro inevit‡vel sobre um dos elementos do tipo (o elemento Òcoisa alheiaÓ, j‡ que JosŽ acreditava que a coisa era sua), JosŽ n‹o responder‡ por crime algum.
2.3.6.3! Sonambulismo e atos reflexos
Nas hip—teses de sonambulismo e de atos reflexos tambŽm se afasta o fato t’pico, pois em ambos os casos o agente n‹o tem controle sobre sua a•‹o ou omiss‹o, ou seja, temos a exterioriza•‹o f’sica do ato, sem que haja dolo ou culpa.
Ex.: JosŽ d‡ um susto em Ricardo, que acaba mexendo os bra•os repentinamente e acerta uma cotovelada em Paula. Neste caso, Ricardo n‹o responde por crime de les‹o corporal pois n‹o teve dolo ou culpa.
2.3.6.4! Insignific‰ncia e adequa•‹o social da conduta
Tanto na hip—tese de insignific‰ncia da conduta (aus•ncia de ofensa significativa ao bem jur’dico protegido pela norma) quanto na hip—tese de adequa•‹o social da conduta (toler‰ncia da sociedade frente a uma conduta que Ž tipificada como crime), h‡ exclus‹o do fato t’pico, eis que n‹o haver‡ tipicidade material.
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2.4!Ilicitude
J‡ vimos que a conduta deve ser considerada um fato t’pico para que o primeiro elemento do crime esteja presente. Entretanto, isso n‹o basta. Uma conduta enquadrada como fato t’pico pode n‹o ser il’cita perante o direito. Assim, a antijuridicidade (ou ilicitude) Ž a condi•‹o de contrariedade da conduta perante o Direito.
Estando presente o primeiro elemento (fato t’pico), presume-se presente a ilicitude, devendo o acusado comprovar a exist•ncia de uma causa de exclus‹o da ilicitude. Percebam, assim, que uma das fun•›es do fato t’pico Ž gerar uma presun•‹o de ilicitude da conduta, que pode ser desconstitu’da diante da presen•a de uma das causas de exclus‹o da ilicitude.
As causas de exclus‹o da ilicitude podem ser:
¥! GenŽricas Ð S‹o aquelas que se aplicam a todo e qualquer crime. Est‹o previstas na parte geral do C—digo Penal, em seu art. 23;
¥! Espec’ficas Ð S‹o aquelas que s‹o pr—prias de determinados crimes, n‹o se aplicando a outros. Por exemplo: Furto de coisas comum, previsto no art.
156, ¤2¡. Nesse caso, o fato de a coisa furtada ser comum retira a ilicitude da conduta. PorŽm, s— nesse crime!
As causas genŽricas de exclus‹o da ilicitude s‹o: a) estado de necessidade; b) leg’tima defesa; c) exerc’cio regular de um direito; d) estrito cumprimento do dever legal. Entretanto, a Doutrina majorit‡ria e a Jurisprud•ncia entendem que existem causas supralegais de exclus‹o da ilicitude (n‹o previstas na lei, mas que decorrem da l—gica, como o consentimento do ofendido nos crimes contra bens dispon’veis).
2.4.1!Estado de necessidade
Est‡ previsto no art. 24 do C—digo Penal:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que n‹o provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito pr—prio ou alheio, cujo sacrif’cio, nas circunst‰ncias, n‹o era razo‡vel exigir-se.
O Brasil adotou a teoria unit‡ria de estado de necessidade, que estabelece que o bem jur’dico protegido deve ser de valor igual ou superior ao sacrificado, afastando-se em ambos os casos a ilicitude da conduta.
EXEMPLO: Marcos e Jo‹o est‹o num avi‹o que est‡ caindo. S— h‡ uma mochila com paraquedas. Marcos agride Jo‹o atŽ causar-lhe a morte, a fim de que o paraquedas seja seu e ele possa se salvar. Nesse caso, o bem jur’dico que Marcos buscou preservar (vida) Ž de igual valor ao bem sacrificado (Vida de
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Jo‹o). Assim, Marcos n‹o cometeu crime, pois agiu coberto por uma excludente de ilicitude, que Ž o estado de necessidade.
No caso de o bem sacrificado ser de valor maior que o bem protegido, o agente responde pelo crime, mas tem sua pena diminu’da.21 Nos termos do art. 24, ¤ 2¡ do CP:
Art. 24 (...)
¤ 2¼ - Embora seja razo‡vel exigir-se o sacrif’cio do direito amea•ado, a pena poder‡
ser reduzida de um a dois ter•os.
Assim, se era razo‡vel entender que o agente deveria sacrificar o bem que na verdade escolheu proteger, ele responde pelo crime, mas em raz‹o das circunst‰ncias ter‡ sua pena diminu’da de um a dois ter•os, conforme o caso.
Os requisitos para a configura•‹o do estado de necessidade s‹o basicamente dois: a) a exist•ncia de uma situa•‹o de perigo a um bem jur’dico pr—prio ou de terceiro; b) o fato necessitado (conduta do agente na qual ele sacrifica o bem alheio para salvar o pr—prio ou do terceiro).
Entretanto, a situa•‹o de perigo deve:
¥! N‹o ter sido criada voluntariamente pelo agente (ou seja, se foi ele mesmo quem deu causa, n‹o poder‡ sacrificar o direito de um terceiro a pretexto de salvar o seu). EXEMPLO: O agente provoca ao naufr‡gio de um navio e, para se salvar, mata um terceiro, a fim de ficar com o œltimo colete dispon’vel. Nesse caso, embora os bens sejam de igual valor, a situa•‹o de perigo foi criada pelo pr—prio agente, logo, ele n‹o estar‡ agindo em estado de necessidade.22
¥! Perigo atual Ð O perigo deve estar ocorrendo. A lei n‹o permite o estado de necessidade diante de um perigo futuro, ainda que iminente;
¥! A situa•‹o de perigo deve estar expondo ˆ les‹o um bem jur’dico do pr—prio agente ou de um terceiro.
¥! O agente n‹o pode ter o dever jur’dico de impedir o resultado.
Quanto ˆ conduta do agente, ela deve ser:
21 Bitencourt sustenta que, apesar da ado•‹o da teoria unit‡ria, quando a escolha do agente por sacrificar determinado bem em detrimento de outro n‹o for a mais correta de acordo com o Direito, mas puder ser considerada como algo que qualquer pessoa acabaria fazendo da mesma forma, ter’amos o estado de necessidade exculpante supralegal, ou seja, o Juiz poderia afastar a culpabilidade do agente por considerar ser inexig’vel conduta diversa. BITENCOURT, Op. cit., p. 411/413
22 A Doutrina se divide quanto ˆ abrang•ncia da express‹o ÒvoluntariamenteÓ. Alguns sustentam que tanto a causa•‹o culposa quanto a dolosa afastam a possibilidade de caracteriza•‹o do estado de necessidade (Por todos, ASSIS TOLEDO). Outros defendem que somente a causa•‹o DOLOSA impede a caracteriza•‹o do estado de necessidade (Por todos, DAMçSIO DE JESUS e CEZAR ROBERTO BITENCOURT). BITENCOURT, Op. cit., p. 419
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¥! Inevit‡vel Ð O bem jur’dico protegido s— seria salvo daquela maneira.
N‹o havia outra forma de salvar o bem jur’dico.
¥! Proporcional Ð O agente deve sacrificar apenas bens jur’dicos de menor ou igual valor ao que pretende proteger.
O estado de necessidade pode ser
¥! Agressivo Ð Quando para salvar seu bem jur’dico o agente sacrifica bem jur’dico de um terceiro que n‹o provocou a situa•‹o de perigo.
¥! Defensivo Ð Quando o agente sacrifica um bem jur’dico de quem ocasionou a situa•‹o de perigo.
Pode ser ainda:
¥! Real Ð Quando a situa•‹o de perigo efetivamente existe;
¥! Putativo Ð Quando a situa•‹o de perigo n‹o existe de fato, apenas na imagina•‹o do agente. Imaginemos que no caso do colete salva-vidas, ao invŽs de ser o œltimo, existisse ainda uma sala repleta deles. Assim, a situa•‹o de perigo apenas passou pela cabe•a do agente, n‹o sendo a realidade, pois havia mais coletes. Nesse caso, o agente incorreu em erro, que se for um erro escus‡vel (o agente n‹o tinha como saber da exist•ncia dos outros coletes), excluir‡ a imputa•‹o do delito (a maioria da Doutrina entende que teremos exclus‹o da culpabilidade).
J‡ se o erro for inescus‡vel (o agente era marinheiro h‡ muito tempo, devendo saber que existia mais coletes), o agente responde pelo crime cometido, MAS NA MODALIDADE CULPOSA, se houver previs‹o em lei.
Alguns pontos importantes:
ESTADO DE
NECESSIDADE RECêPROCO
ƒ poss’vel, desde que ambos n‹o tenham criado a situa•‹o de perigo.
COMUNICABILIDADE Existe. Se um dos autores houver praticado o fato em estado de necessidade, o crime fica exclu’do para todos eles.
ERRO NA EXECU‚ÌO Pode acontecer, e o agente permanece coberto pelo estado de necessidade. Ex.: Paulo atira em M‡rio, visando sua morte, para tomar-lhe o œltimo colete do navio. Entretanto, acerta Jo‹o.
Nesse caso, Paulo permanece acobertado pelo estado de necessidade, pois se considera praticado o crime contra a v’tima pretendida, n‹o a atingida.
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MISERABILIDADE O STJ entende que a simples alega•‹o de miserabilidade n‹o gera o estado de necessidade para que seja exclu’da a ilicitude do fato. Entretanto, em determinados casos, poder‡ excluir a culpabilidade, em raz‹o da inexigibilidade de conduta diversa (estudaremos mais ˆ frente).
2.4.2!Leg’tima defesa
Nos termos do art. 25 do CP:
Art. 25 - Entende-se em leg’tima defesa quem, usando moderadamente dos meios necess‡rios, repele injusta agress‹o, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
O agente deve ter praticado o fato para repelir uma agress‹o. Contudo, h‡
alguns requisitos:
REQUISITOS PARA A CONFIGURA‚ÌO DA LEGêTIMA DEFESA
¥! Agress‹o Injusta Ð Assim, se a agress‹o Ž justa, n‹o h‡ leg’tima defesa.
Dessa forma, o preso que agride o carcereiro que o est‡ colocando para dentro da cela n‹o age em leg’tima defesa, pois a agress‹o do carcereiro (empurr‡-lo ˆ for•a) Ž justa.
¥! Atual ou iminente Ð A agress‹o deve estar acontecendo ou prestes a acontecer. Veja que aqui, diferente do estado necessidade, n‹o h‡
necessidade de que o fato seja atual, bastando que seja iminente. Desta maneira, se Paulo encontra, em local ermo, Poliana, sua ex-mulher, que por vingan•a amea•ou mat‡-lo, e esta saca uma arma, Paulo poder‡ repelir essa agress‹o iminente, pois ainda que n‹o tenha acontecido, n‹o se pode exigir que Paulo aguarde Poliana come•ar a efetuar os disparos (absurdo!).
¥! Contra direito pr—prio ou alheio Ð A agress‹o injusta pode estar acontecendo ou prestes a acontecer contra direito do pr—prio agente ou de um terceiro. Assim, se Paulo agride Roberto porque ele est‡ agredindo Poliana, n‹o comete crime, pois agiu em leg’tima defesa da integridade f’sica de terceiro (Poliana).
Quando uma pessoa Ž atacada por um animal, em regra n‹o age em leg’tima defesa, mas em estado de necessidade, pois os atos dos animais n‹o podem ser considerados injustos. Entretanto, se o animal estiver sendo utilizado como instrumento de um crime (dono determina ao c‹o bravo que morda a v’tima), o agente poder‡ agir em leg’tima defesa. Entretanto, a leg’tima defesa estar‡ ocorrendo em face do dono (les‹o ao seu patrim™nio, o cachorro), e n‹o em face do animal.
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Com rela•‹o ˆs agress›es praticadas por inimput‡vel, a Doutrina se divide, mas a maioria entende que nesse caso h‡ leg’tima defesa, e n‹o estado de necessidade.
Na leg’tima defesa, diferentemente do que ocorre no estado de necessidade, o agredido (que age em leg’tima defesa) n‹o Ž obrigado a fugir do agressor, ainda que possa. A lei permite que o agredido revide e se proteja, ainda que lhe seja poss’vel fugir!
A rea•‹o do agente, por sua vez, deve ser proporcional. Ou seja, os meios utilizados por ele devem ser suficientes e necess‡rios a repelir a agress‹o injusta.
EXEMPLO: Se um ladr‹o furta uma caneta, a v’tima n‹o pode matar este ladr‹o para repelir esta agress‹o ao seu patrim™nio, pois ainda que o meio utilizado seja suficiente para que o patrim™nio seja preservado, n‹o Ž proporcional sacrificar a vida de alguŽm por causa de uma caneta. Mas nem se for uma Mont Blanc de R$ 5.000,00? N‹o!!!
A leg’tima defesa pode ser:
¥! Agressiva Ð Quando o agente pratica um fato previsto como infra•‹o penal. Assim, se A agride B e este, em leg’tima defesa, agride A, est‡
cometendo les›es corporais (art. 129), mas n‹o h‡ crime, em raz‹o da presen•a da causa excludente da ilicitude.
¥! Defensiva Ð O agente se limita a se defender, n‹o atacando nenhum bem jur’dico do agressor.
¥! Pr—pria Ð Quando o agente defende seu pr—prio bem jur’dico.
¥! De terceiro Ð Quando defende bem jur’dico pertencente a outra pessoa.
¥! Real Ð Quando a agress‹o a imin•ncia dela acontece, de fato, no mundo real.
¥! Putativa Ð Quando o agente pensa que est‡ sendo agredido ou que esta agress‹o ir‡ ocorrer, mas, na verdade, trata-se de fruto da sua imagina•‹o. Aqui, aplica-se o que foi dito acerca do estado de necessidade putativo!
A leg’tima defesa n‹o Ž presumida. Aquele que a alega deve provar sua ocorr•ncia, pois, como estudamos, a exist•ncia do fato t’pico tem o cond‹o de fazer presumir a ilicitude da conduta, cabendo ao acusado provar a exist•ncia de uma das causas de exclus‹o da ilicitude.
CUIDADO! A leg’tima defesa sucessiva Ž poss’vel! ƒ aquela na qual o agredido injustamente, acaba por se exceder nos meios para repelir a agress‹o.
Nesse caso, como h‡ excesso, esse excesso n‹o Ž permitido. Logo, aquele que
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primeiramente agrediu, agora poder‡ agir em leg’tima defesa. Se A agride B com tapas leves, e B saca uma pistola e come•a a disparar contra A, que se afasta e para de agredi-lo, caso B continue e atirar, A poder‡ sacar sua arma e atirar contra B, pois a conduta de A se configura como excesso na rea•‹o, e B estar‡ agindo em leg’tima defesa sucessiva.
Da mesma forma que no estado de necessidade, se o agredido erra ao revidar a agress‹o e atinge pessoa que n‹o tem rela•‹o com a agress‹o (erro sobre a pessoa), continuar‡ amparado pela excludente de ilicitude, pois o crime se considera praticado contra a pessoa visada, n‹o contra a efetivamente atingida.
No caso de leg’tima defesa de terceiro, duas hip—teses podem ocorrer:
¥! O bem do terceiro que est‡ sendo lesado Ž dispon’vel (bens materiais, etc.) Ð Nesse caso, o terceiro deve concordar com que o agente atue em seu favor.
¥! O bem do terceiro Ž indispon’vel (Vida, por exemplo) Ð Nesse caso, o agente poder‡ repelir esta agress‹o ainda que o terceiro n‹o concorde com esta atitude, pois o bem agredido Ž um bem de car‡ter indispon’vel.
Voc•s devem ficar atentos a alguns pontos:
¥! N‹o cabe leg’tima defesa real em face de leg’tima defesa real, pois se o primeiro age em leg’tima defesa real, sua agress‹o n‹o Ž injusta, o que impossibilita rea•‹o em leg’tima defesa.
¥! Cabe leg’tima defesa real em face de leg’tima defesa putativa.
Assim, se A pensa estar sendo amea•ado por B e o agride (leg’tima defesa putativa), B poder‡ agir em leg’tima defesa real. Isto porque a atitude de A n‹o Ž justa, logo, Ž uma agress‹o injusta, de forma que B poder‡ se valer da leg’tima defesa (A atŽ pode n‹o ser punido por sua conduta, mas isso se dar‡ pela exclus‹o da culpabilidade em raz‹o da leg’tima defesa putativa).
¥! Se o agredido se excede, o agressor passa a poder agir em leg’tima defesa (leg’tima defesa sucessiva).
¥! Sempre caber‡ leg’tima defesa em face de conduta que esteja acobertada apenas por causa de exclus‹o da culpabilidade (pois nesse caso a agress‹o Ž t’pica e il’cita, embora n‹o culp‡vel).
¥! NUNCA haver‡ possibilidade de leg’tima defesa real em face de qualquer causa de exclus‹o da ilicitude real.
2.4.3!Estrito cumprimento do dever legal Nos termos do art. 23, III do CP:
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Art. 23 - N‹o h‡ crime quando o agente pratica o fato:
(...)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerc’cio regular de direito.
Age acobertado por esta excludente aquele que pratica fato t’pico, mas o faz em cumprimento a um dever previsto em lei.
Assim, o Policial tem o dever legal de manter a ordem pœblica. Se alguŽm comete crime, eventuais les›es corporais praticadas pelo policial (quando da persegui•‹o) n‹o s‹o consideradas il’citas, pois embora tenha sido provocada les‹o corporal (prevista no art. 129 do CP), o policial agiu no estrito cumprimento do seu dever legal.
CUIDADO! Quando o policial, numa troca de tiros, acaba por ferir ou matar um suspeito, ele n‹o age no estrito cumprimento do dever legal, mas em leg’tima defesa. Isso porque o policial s— pode atirar contra alguŽm quando isso for absolutamente necess‡rio para repelir injusta agress‹o contra si ou contra terceiros.23
Se um terceiro colabora com aquele que age no estrito cumprimento do dever legal, a ele tambŽm se estende essa causa de exclus‹o da ilicitude. Diz-se que h‡ comunicabilidade.
ƒ muito comum ver pessoas afirmarem que essa causa s— se aplica aos funcion‡rios pœblicos. ERRADO! O particular tambŽm pode agir no estrito cumprimento do dever legal. O advogado, por exemplo, que se nega a testemunhar sobre fato conhecido em raz‹o da profiss‹o, n‹o pratica crime, pois est‡ cumprindo seu dever legal de sigilo, previsto no estatuto da OAB. Esse Ž apenas um exemplo.
2.4.4!Exerc’cio regular de direito
O C—digo Penal prev• essa excludente da ilicitude tambŽm no art. 23, III:
Art. 23 - N‹o h‡ crime quando o agente pratica o fato:
(...)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerc’cio regular de direito.
Dessa forma, quem age no leg’timo exerc’cio de um direito seu, n‹o
Dessa forma, quem age no leg’timo exerc’cio de um direito seu, n‹o