Tentativa

Todos os elementos citados como sendo partes integrantes do fato t’pico (conduta, resultado natural’stico, nexo de causalidade e tipicidade) s‹o, no entanto, elementos do crime material consumado, que Ž aquele no qual se exige resultado natural’stico e no qual este resultado efetivamente ocorre.

Nos termos do art. 14 do CP:

Art. 14 - Diz-se o crime: (Reda•‹o dada pela Lei n¼ 7.209, de 11.7.1984)

I - consumado, quando nele se reœnem todos os elementos de sua defini•‹o legal; (Inclu’do pela Lei n¼ 7.209, de 11.7.1984)

II - tentado, quando, iniciada a execu•‹o, n‹o se consuma por circunst‰ncias alheias ˆ vontade do agente. (Inclu’do pela Lei n¼ 7.209, de 11.7.1984)

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Assim, nos crimes tentados, por n‹o haver sua consuma•‹o (ocorr•ncia de resultado natural’stico), n‹o estar‹o presentes, em regra, os elementos ÒresultadoÓ e Ònexo de causalidadeÓ.

Disse Òem regraÓ, porque pode acontecer que um crime tentado produza resultados, que ser‹o analisados de acordo com a conduta do agente e sua aptid‹o para produzi-los.

EXEMPLO: Imaginem que Marcelo, visando ˆ morte de Rodrigo, dispare cinco tiros de pistola contra ele. Rodrigo Ž baleado, fica paraplŽgico, mas sobrevive.

Nesse caso, como o objetivo n‹o era causar les‹o corporal, mas sim matar, o crime n‹o foi consumado, pois a morte n‹o ocorreu. Entretanto, n‹o se pode negar que houve resultado natural’stico e nexo causal, embora este resultado n‹o tenha sido o pretendido pelo agente quando da pr‡tica da conduta criminosa.

O crime consumado n—s j‡ estudamos, cabe agora analisar as hip—teses de crime na modalidade tentada.

Como disse a voc•s, pode ocorrer de uma conduta ser enquadrada em determinado tipo penal sem que sua pr‡tica corresponda exatamente ao que prev• o tipo. No caso acima, Marcelo responder‡ pelo tipo penal de homic’dio (art. 121 do CP), na modalidade tentada (art. 14, II do CP). Mas se voc•s analisarem, o art. 121 do CP diz Òmatar alguŽmÓ. Marcelo n‹o matou ninguŽm. Assim, como enquadr‡-lo na conduta prevista pelo art. 121?

Isso Ž o que chamamos de adequa•‹o t’pica mediata, conforme j‡

estudamos.

Na adequa•‹o t’pica mediata o agente n‹o pratica exatamente a conduta descrita no tipo penal, mas em raz‹o de uma outra norma que estende subjetiva ou objetivamente o alcance do tipo penal, ele deve responder pelo crime. Assim, no caso em tela, Marcelo s— responde pelo crime em raz‹o da exist•ncia de uma norma que aumenta o alcance objetivo (relativo ˆ conduta) do tipo penal para abarcar tambŽm as hip—teses de tentativa (art. 14, II do CP).

Tudo bem, galera? Vamos em frente!

O inciso II do art. 14 fala em Òcircunst‰ncias alheias ˆ vontade do agenteÓ. Isso significa que o agente inicia a execu•‹o do crime, mas em raz‹o de fatores externos, o resultado n‹o ocorre. No caso concreto que citei, o fator externo, alheio ˆ vontade de Marcelo, foi provavelmente sua falta de precis‹o no uso da arma de fogo e o socorro eficiente recebido por Rodrigo, que impediu sua morte.

O ¤ œnico do art. 14 do CP diz:

Art. 14 (...)

Par‡grafo œnico - Salvo disposi•‹o em contr‡rio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminu’da de um a dois ter•os. (Inclu’do pela Lei n¼ 7.209, de 11.7.1984)

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Desta forma, o crime cometido na modalidade tentada n‹o Ž punido da mesma maneira que o crime consumado, pois embora o desvalor da conduta (sua reprovabilidade social) seja o mesmo do crime consumado, o desvalor do resultado (suas consequ•ncias na sociedade) Ž menor, indiscutivelmente. Assim, diz-se que o CP adotou a teoria dual’stica, realista ou objetiva da punibilidade da tentativa.¹⁸

Mas qual o critŽrio para aplica•‹o da quantidade de diminui•‹o (1/3 ou 2/3)? Nesse caso, o Juiz deve analisar a proximidade de alcance do resultado.

Quanto mais pr—xima do resultado chegar a conduta, menor ser‡ a diminui•‹o da pena, e vice-versa. No exemplo acima, como Marcelo quase matou Rodrigo, chegando a deix‡-lo paraplŽgico, a diminui•‹o ser‡ a menor poss’vel (1/3), pois o resultado esteve perto de se consumar. Entretanto, se Marcelo tivesse errado todos os disparos, o resultado teria passado longe da consuma•‹o, devendo o Juiz aplicar a redu•‹o m‡xima.

A tentativa pode ser:

⇒!Tentativa branca ou incruenta Ð Ocorre quando o agente sequer atinge o objeto que pretendia lesar. Ex.: JosŽ atira em Maria, com dolo de matar, mas erra o alvo.

⇒!Tentativa vermelha ou cruenta Ð Ocorre quando o agente atinge o objeto, mas n‹o obtŽm o resultado natural’stico esperado, em raz‹o de circunst‰ncias alheias ˆ sua vontade. Ex.: JosŽ atira em Maria, com dolo de matar, e acerta o alvo. Maria, todavia, sofre apenas les›es leves no bra•o, n‹o vindo a falecer.

⇒!Tentativa perfeita Ð Ocorre quando o agente esgota completamente os meios de que dispunha para lesar o objeto material. Ex.: JosŽ atira em Maria, com dolo de matar, descarregando todos os projŽteis da pistola. Acreditando ter provocado a morte, vai embora satisfeito. Todavia, Maria Ž socorrida e n‹o morre.

⇒!Tentativa imperfeita Ð Ocorre quando o agente, antes de esgotar toda a sua potencialidade lesiva, Ž impedido por circunst‰ncias alheias, sendo for•ado a interromper a execu•‹o. Ex.: JosŽ possui um rev—lver com 06 projŽteis. Dispara os 03 primeiros contra Maria, mas antes de disparar o quarto Ž surpreendido pela chegada da Pol’cia Militar, de forma que foge sem completar a execu•‹o, e Maria n‹o morre.

18 Em contraposi•‹o ˆ Teoria objetiva h‡ a Teoria subjetiva, que sustenta que a punibilidade da tentativa deveria estar atrelada ao fato de que o desvalor da conduta Ž o mesmo do crime consumado (Ž t‹o reprov‡vel a conduta de ÒmatarÓ quanto a de Òtentar matarÓ). Para esta Teoria, a tentativa deveria ser punida da mesma forma que o crime consumado (BITENCOURT, Op. cit., p. 536/537). Na verdade, adotou-se no Brasil uma espŽcie de Teoria objetiva ÒtemperadaÓ ou mitigada. Isto porque a regra do art. 14, II admite exce•›es, ou seja, existem casos na legisla•‹o p‡tria em que se pune a tentativa com a mesma pena do crime consumado.

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ƒ poss’vel a mescla de espŽcies de tentativa entre as duas primeiras com as duas œltimas (cruenta e imperfeita, incruenta e imperfeita, etc.), mas nunca entre elas mesmas (ao mesmo tempo cruenta e incruenta ou perfeita e imperfeita), por quest›es l—gicas.

Em regra, todos os crimes admitem tentativa. Entretanto, n‹o admitem tentativa:

¥! Crimes culposos Ð Nestes crimes o resultado natural’stico n‹o Ž querido pelo agente, logo, a vontade dele n‹o Ž dirigida a um fim il’cito e, portanto, n‹o ocorrendo este, n‹o h‡ que se falar em interrup•‹o involunt‡ria da execu•‹o do crime;

¥! Crimes preterdolosos Ð Como nestes crimes existe dolo na conduta precedente e culpa na conduta seguinte, a conduta seguinte Ž culposa, n‹o se admitindo, portanto, tentativa;

¥! Crimes unissubsistentes Ð S‹o aqueles que se produzem mediante um œnico ato, n‹o cabendo fracionamento de sua execu•‹o. Assim, ou o crime Ž consumado ou sequer foi iniciada sua execu•‹o. EXEMPLO: Injœria. Ou o agente profere a injœria e o crime est‡ consumado ou ele sequer chega a proferi-la, n‹o chegando o crime a ser iniciado;

¥! Crimes omissivos pr—prios Ð Seguem a mesma regra dos crimes unissubsistentes, pois ou o agente se omite, e pratica o crime na modalidade consumada ou n‹o se omite, hip—tese na qual n‹o comete crime;

¥! Crimes de perigo abstrato Ð Como aqui tambŽm h‡ crime unissubsistente (n‹o h‡ fracionamento da execu•‹o do crime), n‹o se admite tentativa;

¥! Contraven•›es penais Ð A tentativa, neste caso, atŽ pode ocorrer, mas n‹o ser‡ pun’vel, nos termos do art. 4¡ do Decreto-Lei n¡ 3.688/41 (Lei das Contraven•›es penais);

¥! Crimes de atentado (ou de empreendimento) Ð S‹o crimes que se consideram consumados com a obten•‹o do resultado ou ainda com a tentativa deste. Por exemplo: O art. 352 tipifica o crime de Òevas‹oÓ, dizendo: Òevadir-se ou tentar evadir-seÓ... Desta maneira, ainda que n‹o consiga o preso se evadir, o simples fato de ter tentado isto j‡ consuma o crime;

¥! Crimes habituais Ð Nestes crimes, o agente deve praticar diversos atos, habitualmente, a fim de que o crime se consume. Entretanto, o problema Ž que cada ato isolado Ž um indiferente penal. Assim, ou o agente praticou poucos atos isolados, n‹o cometendo crime, ou praticou os atos de forma habitual, cometendo crime consumado. Exemplo: Crime de

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curandeirismo, no qual ou o agente pratica atos isolados, n‹o praticando crime, ou o faz com habitualidade, praticando crime consumado, nos termos do art. 284, I do CP.