Quadro Normativo

Países ao redor do mundo vêm intensificando esforços no sentido da fortificação dos meios alternativos de resolução de conflitos, com vistas a uma

substituição por terceiro, mas a decisão arbitral deixa de ser vinculativa, sendo meramente indicativa. Cf. SILVA, Paula Costa e. A Nova Face da Justiça... pp. 128/129.

394 _{Nos Estados Unidos da América, o modelo da mediação judicial é aplicado, conduzido pelo próprio} juiz da demanda, que encoraja as partes a explorarem suas emoções para satisfazer suas necessidades mesmo inconscientes, sem avaliar e expressar sua opinião sobre o caso e a provável solução final, pelo que se diferenciaria da conciliação. Segundo estudos, na prática, as técnicas utilizadas são essencialmente as mesmas. Cf. GOUVEIA, Mariana França. Curso de Resolução Alternativa de Litígios... pp. 102/105.

395 _{Respectivamente: Institute of Family Law Arbitrators. Family Arbitration – An introductory} guide. 3.ed. Disponível em: <http://ifla.org.uk/divi/wp-content/uploads/Public.pdf> e Australian Institute of Family Law Arbitrators and Mediators. Arbitration Kit. 2016. Disponível em: <https://www.aiflam.org.au/content/Arbitration/Arbitration_Kit_-_FINAL.23.08.2016.pdf>. Para aprofundamento a respeito da arbitragem familiar, ver: FONSECA, Elena Zucconi Galli (2010), “Arbitrato e famiglia nelle experienze d'oltre confine”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura

Civile, v. 64, n. 2, 481-513; e FONSECA, Elena Zucconi Galli. “Arbitrato e famiglia: una via

possibile?”. In: CARPI, Federico (Coord.). La Disponibilità della Tutela Giurisdizionale

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mudança de mentalidade jurídica através da criação de uma cultura da mediação e de resolução amigável de litígios.396397

No presente estudo, usamos de modo ilustrativo a experiência brasileira, portuguesa e italiana, as quais vêm referidas abaixo sem prejuízo de outras menções ao longo do trabalho, trazidas de modo ilustrativo à temática abordada em determinado tópico.

O Brasil aderiu oficialmente à mediação através de três marcos legais,

representando uma dupla positivação (quase simultânea) e importante quebra de paradigma, humanizando o processo e inaugurando uma lógica da comunicação como meio de acesso à justiça, em consonância com a dignidade da pessoa humana.398 _{São eles: a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça (de} 29 de novembro), o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015, de 16 de março) e a Lei nº 13.140, de 26 de junho (denominada “Lei da Mediação”).399

A Resolução dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos no âmbito do Poder Judiciário, orientando os tribunais de todo o país a criar núcleos permanentes especializados de métodos consensuais de resolução de conflitos.400 _{A partir de então, o próprio Judiciário passou a se ocupar da} mediação, tendo como dever oferecer mecanismos de soluções de controvérsias antes da prolação de sentença.401

Com o novo Código de Processo Civil (CPC), a criação dos chamados Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos passou de mera orientação a

396 _{Parlamento Europeu. Relatório A8-0238/2017...}

397 _{As estatísticas disponíveis confirmam que a mediação ainda é mediamente utilizada em menos de} 1% dos casos em Tribunal. Cf. DE PALO, Giuseppe; [et.al.] The implementation of the Mediation Directive – Workshop on 29 November 2016 (PE 571.395). Brussels: European Parliament, 2016. p. 25.

398 _{BARBOSA, Águida Arruda. Mediação: educar para mediar... pp. 36/37.}

399 _{Já haviam sido celebrados o Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e republicano} (2004) e o II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo (2009).

400 _{TARTUCE, Fernanda. Opção por Mediação e Conciliação... p. 08.}

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obrigação legal (art. 165), impondo às partes e ao Judiciário uma audiência prévia de mediação.402

Trata-se de um modelo cooperativo, afastando uma dicotomia entre solução judicial e meios alternativos de modo que estes deixam de ser mera alternativa para compor um todo maior de meios integrados de resolução de disputas. Sobretudo nos artigos 3º, 139 e 334, o novo CPC trouxe ao Brasil uma mudança de concepção, cultura e estrutura para a solução de controvérsias ao orientar pela identificação do meio mais adequado ao caso concreto e estimulação da solução consensual sempre que possível, inclusive no curso do processo judicial.403 _{Há, ainda, previsão expressa} no sentido de que as partes devam agir de forma cooperativa (art. 6º), comportando- se de acordo com a boa-fé (art. 5º).

Assim como o Código de Processo Civil, a Lei de Mediação tem como objetivo não apenas a regulação do instituto, mas também a educação das pessoas para esta nova cultura comunicativa e pacificadora.404

402 _{TAKAHASHI, Bruno. De novo, os meios consensuais no Novo CPC.... p. 28. Quanto a esta}

audiência prévia de mediação, cabe aqui uma observação acerca da contradição terminológica

que traz consigo, uma vez que a mediação, por sua natureza, não se realiza em formato de audiência (com juiz, promotor, advogados etc.). Tratar-se de uma audiência prévia, na qual haverá uma tentativa de conciliação e o oferecimento da opção pela mediação, com informações acerca de seus benefícios e funcionamento. Portanto, trata-se de uma sessão de pré-mediação, sendo que a obrigatoriedade prevista na lei seria somente quanto à existência dessa “audiência” prévia, mas não da mediação em si, já que a voluntariedade é uma das principais características existenciais e de eventual sucesso deste modelo autocompositivo.

403 _{MARCATO, Ana Cândida Menezes. A Promessa de um Sistema Multiportas... pp. 19/20. No} mesmo sentido, Bruno Takahashi refere tais normas como guia interpretativo do sistema jurídico, através de uma valorização da justiça conciliativa, em uma releitura que compreende o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal brasileira como acesso à justiça e aos meios adequados de solução de controvérsias. Cf. TAKAHASHI, Bruno. De novo, os meios consensuais no Novo CPC.... p. 26.

404 _{BARBOSA, Águida Arruda. Mediação: educar para mediar... p. 41. Segundo alguns doutrinadores,} a mediação na esfera intrajudicial, muito embora pareça uma solução rápida e eficaz e venha sob o pretexto de “educar o povo” ou resolver a crise do acesso à justiça, ela estariam comprometendo a essência do instituto, com seus programas incorporados aos tribunais e seus procedimentos aos códigos, deixando de ser uma alternativa oferecida às partes e tornando compulsória a participação dos indivíduos. Neste sentido, sustentam que punir as partes que resistem à mediação aproxima-a perigosamente da adjudicação (processualização) e leva, inevitavelmente, a resultados aquém das expectativas. Isso porque enchê-la de regras e de uma concepção meramente instrumentalista de falha de ineficiências públicas serviria apenas à administração da justiça, não como garantia de um efetivo acesso à justiça. Cf. PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A institucionalização da mediação é a panacea... pp. 392/393.

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Na Europa, o grande marco foi a Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia (denominada “Diretiva Mediação”), que trata de certos aspectos da mediação em matéria civil e comercial, reforçando que a criação de procedimentos extrajudiciais alternativos tem como objetivo facilitar um melhor acesso à justiça, estabelecendo um espaço de liberdade, segurança e justiça.405 406 Ela especifica que a mediação pode proporcionar uma solução extrajudicial rápida e pouco onerosa através de procedimentos adaptados às necessidades das partes, os quais têm sido transpostos aos ordenamentos jurídicos dos Estados Membros através de legislações específicas.

Assim, ainda que tratando a Diretiva de litígios transfronteiriços (dentre os quais hipóteses de mediação internacional), ela prevê a possibilidade de sua aplicação a processos de mediação internos, em um esforço de harmonização normativa acerca de um regime jurídico comunitário da mediação com a finalidade de melhorar o acesso à justiça no espaço judiciário europeu.407408

A mediação familiar internacional poderá ser utilizada nos casos que apresentem um elemento estrangeiro, em particular aquelas de divórcio internacional, em que os pais vivam ou tencionem viver em Estados diferentes, com discussão a

405 _{Com efeito, o princípio de acesso à justiça é um dos principais objetivos da política da União} Europeia no setor da cooperação judiciária em matéria civil, razão pela qual a existência de sistemas de justiça eficazes e eficientes são de fundamental importância para o bom funcionamento do mercado interno, a estabilidade económica, o investimento e a competitividade, promovendo a confiança e facilitando a resolução de litígios. Cf. Parlamento Europeu. Relatório A8-0238/2017... Neste sentido, o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), de 26.10.2012, em seus artigos 67º, n. 4 e 81º, n. 2, alíneas e) e g).

406 _{Os documentos elaborados pela United Nations Commission on International Trade Law}

(UNCITRAL) são hoje a referência normativa para contratos internacionais. Citamos, como

exemplo: UNCITRAL. Model Law on International Commercial Arbitration 1985 with amendments as adopted in 2006. Vienna: United Nations, 2008; e o UNCITRAL. Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use 2002. New York: United Nations, 2004.

407 _{VICENTE, Dário Moura. A Directiva sobre a Mediação... pp. 104, 107. Segundo Fernando Araújo,} estes esforços de harmonização normativa internacional têm como objetivo a promoção da eficiência e a redução dos custos de transação. Cf. ARAÚJO, Fernando. Teoria Económica do Contrato... p. 138.

408 _{No Portal Europeu da Justiça, foi criada uma seção especial na Rede Judiciária Europeia} em matéria civil e comercial dedicada à mediação familiar transfronteiras, destinada a prestar informações sobre os sistemas de cada país. Para maiores detalhes sobre Portugal e Itália,

acessar, respectivamente, os links <https://e-

justice.europa.eu/content_crossborder_family_mediation-372-pt-pt.do?init=true&member=1> e <https://e-justice.europa.eu/content_crossborder_family_mediation-372-it-pt.do?member=1>.

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respeito da guarda, regime de visitas e manutenção do contato com ambos os genitores, pensão alimentícia impaga etc., permitindo uma adequada organização sobre essas questões.409 _{Em situações envolvendo sequestro internacional de} crianças, exatamente pela reunião de fatores como alto nível de conflitualidade, diferenças culturais e linguísticas e envolvimento de diferentes sistemas jurídicos, o desfecho ideal pode ser justamente a mediação internacional, especificamente adaptada – inclusive de modo preventivo.410

Segundo Dário Moura Vicente, o caráter internacional da relação material litigada é um fator que frequentemente conduz ao uso de instâncias extrajudiciais, por diversos motivos: a segurança quanto ao modo como a disputa será resolvida, a maior garantia de neutralidade que confere, a redução de custos e maior celeridade, a possibilidade de escolha do terceiro interventor (que tem dever de confidencialidade) e o favorecimento da continuação da relação entre as partes em conflito.411 _Também nestes casos, o mediador, através de táticas, técnicas e instrumentos, determinará a estratégia a ser usada em cada caso.412

409 _{Neste sentido: Conselho da Europa. Recomendação nº R (98)1... pp. 03/04; e BAUGNIET,} Nathalie. La médiation familiale... p. 77.

410 _{ROBERTS, Marian. Mediation in Family Disputes: Principles… pp. 206/207. Ressalta-se o} importante papel da Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial no que diz respeito à elaboração de recomendações que visem aumentar a taxa de utilização da mediação familiar em contexto transfronteiriço, especialmente nos casos de rapto de crianças. Cf. Parlamento Europeu. Relatório A8-0238/2017... p. 09. No entanto, é importante observar que, havendo deslocamento ilício ou retenção da criança, a mediação internacional não deverá ser utilizada se puder atrasar seu rápido regresso ao local de residência. Cf. Conselho da Europa. Recomendação nº R (98)1... pp. 03/04.

411 _{VICENTE, Dário Moura. A Directiva sobre a Mediação... p. 100.}

412 _{É possível uma estratégia mais passiva (facilitativa) com vias à pacificação, através da} comunicação e um exercício mais moderado de controle do processo de modo que as partes possam identificar soluções mutuamente aceitáveis dentro da sua gama de alternativas disponíveis. Outra estratégia, um pouco mais ativa (formulação), consiste em um envolvimento maior do mediador, com poder de persuasão para oferecer soluções inovativas e colaborativas, enfatizando os prejuízos da beligerância. Ambas estratégias auxiliam em fazer com que as partes abandonem percepções de soma zero e engajarem-se em uma abordagem de solução de problemas, através da qual reconhecem ganhos mútuos. Se estes dois modelos integrativos de estratégias de barganha não forem suficientes, há uma terceira alternativa. Trata-se de uma estratégia bem mais ativa (manipulativa), com criação de incentivos (materiais ou imateriais) e apresentação de ultimatos (pressão) às partes, conhecida como mediation with muscle ou power

mediation, que pode ser usada pelo mediador para alterar a percepção das partes, aumentando a

atratividade de uma determinada solução negocial e/ou alargando o espectro de soluções possíveis, induzindo as partes a reconhecer alternativas mutuamente viáveis que ambos os lados possam considerar preferíveis a continuar o conflito. Cf. VUKOVIĆ, Siniša. International Multiparty Mediation… pp. 25/28.

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O Relatório A8-0238/2017 da Comissão dos Assuntos Jurídicos do Parlamento Europeu, de 27 de Junho de 2017, sobre a aplicação da Diretiva 2008/52/CE, constatou que: (1) quase todos os Estados Membros optaram por aplicar os requisitos da Diretiva a casos nacionais 413_{; (2) todos os Estados Membros preveem} a possibilidade de os órgãos jurisdicionais convidarem as partes a recorrer à mediação 414_{; (3) mais da metade dos Estados Membros que introduziram mecanismos de} controle vinculativos 415 _{exigem a elaboração e correspondente adesão a códigos de} conduta 416 _{e incentivam ou regulamentam a formação na respetiva legislação} nacional 417_{; (4) menos da metade dos Estados Membros introduziu na sua legislação} nacional a obrigação de divulgar informações sobre mediação 418_.419

Em Portugal, a referida Diretiva foi transposta ao ordenamento jurídico nacional pela Lei nº 29/2009, de 29 de junho, seguida da Portaria nº 203/2011 e, finalmente, da Lei nº 29/2013, de 19 de abril (denominada “Lei da Mediação”), que estabelece os princípios gerais aplicáveis à mediação no país e os regimes jurídicos da mediação civil e comercial, dos mediadores e da mediação pública. O atual Código de Processo Civil (Lei n.º 41/2013, de 26 de junho) trata da matéria nos artigos 272º, 273º e 289º e o Código Civil (Decreto-Lei nº 47344/66, de 25 de novembro, com as

413 _{Irlanda, Países-Baixos e Reino Unido optaram por transpor a diretiva exclusivamente em relação} a casos transfronteiros.

414 _{Além de Portugal e Itália, outros treze Estados Membros introduziram a possibilidade de os órgãos} jurisdicionais convidarem as partes a participar em sessões de informação sobre mediação: Chipre, República Tcheca, Espanha, Alemanha, França, Hungria, Lituânia, Polônia, Romênia, Eslováquia.

415 _{Portugal, Itália, Áustria, Bélgica, Bulgária, Chipre, República Tcheca, Alemanha, Estônia, Grécia,} Espanha, Hungria, Lituânia, Letônia, Polônia, Romênia, Eslovênia, Eslováquia.

416 _{Portugal, Itália, Áustria, Bélgica, Bulgária, Chipre, Grécia, Espanha, Finlândia, França, Irlanda,} Lituânia, Letônia, Malta, Polônia, Romênia, Suécia, Eslovênia, Eslováquia.

417 _{Itália, Áustria, Bélgica, Bulgária, Chipre, Grécia, Espanha, Finlândia, Croácia, Hungria, Lituânia,} Letônia, Romênia, Suécia, Eslovênia, Eslováquia, Reino Unido.

418 _{Dentre os quais Portugal e Itália (os demais são: Áustria, Bulgária, Chipre, Grécia, Espanha,} Hungria, Lituânia, Letônia, Polônia, Romênia, Eslovênia, Eslováquia.)

419 _{Para maior aprofundamento a respeito da implementação da Diretiva Mediação, ver: (1) Comissão} Europeia. Relatório COM/2016/0542 final...; (2) DE PALO, Giuseppe; [et.al.] The implementation of the Mediation...; (3) Directorate-General for Justice and Consumers of the European Commission. Study for an evaluation and implementation of Directive 2008/52/EC – the “Mediation Directive”, Final Report. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2016; (4) DE PALO, Giuseppe; [et.al.] Rebooting the Mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU (PE 493.042). Brussels: European Parliament, 2014; (5) TYMOWSKI, Jan. Ex-Post Impact Assessment Unit of the European Parliamentary Research Service (EPRS). The

Mediation Directive – European Implementation Assessment (PE 593.789). Brussels:

European Parliament, 2016; (6) DE PALO, Giuseppe; [et.al.] Quantifying the cost of not using mediation – a data analysis (PE 453.180). Brussels: European Parliament, 2011.

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últimas alterações da Lei n.º 43/2017, de 14 de junho), da transação nos artigos 1248º a 1250º.

Na Itália, a mediação é prevista pelo Decreto Legislativo nº 28/2010 (com alterações em 2013 e 2017), sendo também regulada pelo Decreto Ministerial nº 180/2010.420 _{Atualmente, o recurso ao procedimento de mediação na Itália é seis} vezes mais frequente do que no resto da Europa.421

A classificação portuguesa e a brasileira se assemelham, utilizando, respectivamente, a denominação mediação pública e mediação judicial para aquelas realizadas nos sistemas públicos de mediação, e mediação privada ou mediação extrajudicial para aquelas realizadas por entidades privadas, com diferenças pontuais quanto ao regime (e efeitos) de uma ou outra.422 _{A Itália, por sua vez, distingue} regimes e efeitos entre as mediações administradas por um organismo de mediação (público ou privado) inscrito em um elenco nacional do Ministério da Justiça (realizadas, portanto, de acordo com os critérios e requisitos do DLI) e as mediações ad hoc (que não atendem tais critérios e requisitos).

Feitas estas necessárias considerações e contextualizações a respeito da Análise Econômica do Direito, do direito fundamental de acesso à justiça e da mediação de conflitos familiares, passemos ao cerne deste estudo, que é a análise do comportamento oportunista no âmbito da mediação familiar.

420 _{Em 2017, formou-se no âmbito do Ministério da Justiça italiano uma comissão de estudo presidida} por Guido Alpa, para a elaboração de hipóteses de disciplina orgânica e reforma dos instrumentos de resolução alternativa de conflitos, com particular atenção à mediação, à negociação assistida e à arbitragem, denominada informalmente “Commissione ALPA”, cujas propostas normativas aguardam apreciação. Cf. Ministero della Giustizia, Proposte Normative e Note Illustrative… 421 _{Parlamento Europeu. Relatório A8-0238/2017...}

422 _{Na Bélgica, por exemplo, existem três modelos: mediação voluntária (prevista por lei, utilizada por} indivíduos que não necessariamente estão em processo litigioso), mediação judicial (regulamentada por lei, utilizada por indivíduos que estão em processo litigioso) e mediação livre (uma modalidade não regulamentada por lei, completamente livre, mas cujo resultado final não pode ser objeto de homologação judicial). Cf. BAUGNIET, Nathalie. La médiation familiale... p. 15.

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