Principais Modelos e Características

Até aqui, viemos tratando de um dos dois principais modelos de mediação, que é concepção facilitadora (facilitative mediation), mas também há outro, de concepção interventora (evaluative mediation).360361

Como evidenciamos, o primeiro foca na reabertura e facilitação ao diálogo, com uma intervenção mais discreta do mediador (interest-based mediator), que, sem apresentar sugestões de acordo, conduz as partes a um caminho possível e adequado que as leve à descoberta dos seus interesses reais (subjacentes) para, assim, chegarem às suas próprias conclusões e soluções, com um acordo efetivamente pacificador. Diversamente, o segundo aposta em uma postura ativa e determinante do mediador (rights-based mediator), que conduz as partes a um determinado resultado e tenta convencê-las sobre o que seria o justo (projetando suas convicções pessoais), agindo no mérito da questão e oferecendo propostas de acordo baseadas nos direitos das partes.362363

359 _{ROBERTS, Marian. Developing the Craft of Mediation… p. 87.}

360 _{O modelo transformativo (que se aproxima mais do facilitador), por exemplo, considera o processo} de tentar atingir um resultado tão importante quanto o resultado em si, com foco no relacionamento entre as partes e na possibilidade de encontrarem um modo de lidar com civilidade um com o outro no futuro, razão pela qual pode ser significativamente mais longo que os demais modelos de mediação. Cf. STITT, Allan J. Mediation: a practical guide... pp. 05/06.

361 _{Bruno Takahashi refere ser imprescindível a preservação da liberdade e da flexibilidade de} atuação pelos mediadores, com pluralidade de linhas de atuação, moldáveis às especificidades da linha adotada por cada mediador (transformativa, narrativa, facilitadora etc.), sendo rejeitado um modelo rígido único. Cf. TAKAHASHI, Bruno. De novo, os meios consensuais no Novo CPC.... pp. 29/30.

362 _{Neste sentido: GOUVEIA, Mariana França. Curso de Resolução Alternativa de Litígios... pp.} 49/50; e STITT, Allan J. Mediation: a practical guide... p. 02.

363 _{Em ambos os casos, é possível que o mediador induza as partes a um ponto de equilíbrio, sendo} mais sutil na mediação facilitadora e mais assertiva na mediação interventora. Deve sempre haver cuidado para não forçar ou tentar impor um acordo, sobretudo com ameaças ou previsões (falsas ou verdadeiras) de uma possível decisão judicial, pois tal atitude aproximaria indesejavelmente a mediação da heterodisciplina, desviando-a de seu objetivo.

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Enquanto países como Portugal e Brasil adotam como modelo legal apenas o facilitador (assistencial), outros, como Itália, adotam ambos, prevendo uma possível atuação mais interventora.364

No modelo facilitativo, não detendo poderes de decisão, o objetivo do mediador é justamente facilitar as negociações entre as partes, auxiliando o restabelecimento da comunicação para que encontrem (construam) uma solução adequada e mutuamente aceita para o conflito.365 366 _{Portanto, ele não está acima,} mas ao lado das partes para ajudá-las a colaborar entre si.367368 _{Em alguns casos, no} entanto, é preciso uma atuação mais firme do mediador, como na transição entre fases da negociação.369

No modelo interventor, por sua vez, usando o exemplo italiano (arts. 11 e 13 do Decreto Legislativo nº 28/2010), é prevista a possibilidade de o mediador, a pedido de ambas as partes, formular uma proposta de acordo, que, embora não tenha caráter vinculante, sua não aceitação pode ter reflexos posteriores no caso de ingresso em juízo e a decisão judicial corresponder integral ou parcialmente a estes termos.

364 _{A versão interventora é reprovada por alguns mediadores, que acreditam não se tratar de} verdadeira mediação, pois a atuação não seria de facilitação e sim de julgamento, podendo ser chamada “julgamento não-vinculante” ou “arbitragem não-vinculante”; para outros mediadores, no entanto, trata-se de uma oportunidade de receber uma avaliação não-vinculante acerca do conflito, sem os gastos atinentes à esfera judicial. Esta modalidade pode ser adequada em situações nas quais uma ou ambas as partes estejam excessivamente (irrealisticamente) confiantes acerca de um determinado resultado, assim como naquelas que tratem de disputas meramente legais e as que digam respeito a uma determinada questão técnica que seja do âmbito de conhecimento técnico do mediador. Cf. STITT, Allan J. Mediation: a practical guide... p. 03.

365 _{Neste sentido: MNOOKIN, Robert H. Alternative Dispute Resolution... p. 58; GOUVEIA, Mariana} França. Curso de Resolução Alternativa de Litígios... pp. 48/49; PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise Económica da Litigância... p. 144; e RODRIGUES, Nuno Cunha. “Resolução Extrajudicial de Conflitos por Entidades Reguladoras em Portugal, à Luz da Nova Lei-Quadro das Entidades Reguladoras”. In: ARAÚJO, Fernando; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira (Coord.). Em busca dos caminhos jurídicos e econômicos para a superação da crise. Curitiba: PUCPRess, 2016. p. 209.

366 _{Miguel Patrício chama atenção para as modalidades de resolução não negociada de litígios,} dentre as quais estão, além da arbitragem, a de private judging (rent a judge) e tailored arbitration. Cf. PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise Económica da Litigância... p. 147.

367 _{ANDRADE, Gustavo Henrique Baptista. A mediação e os meios alternativos... p. 5111.}

368 _{Trata-se de criar um espaço suficientemente próximo e, ao mesmo tempo, distante para que elas} se sintam acolhidas na dinâmica, mas não carregadas no colo. Cf. BARBOSA, Águida Arruda. Mediação: educar para mediar... p. 38.

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Independentemente do modelo utilizado, são princípios essenciais da mediação no que diz respeito ao mediador: a imparcialidade, a independência, a credibilidade, a competência e a diligência do profissional, com adequado acolhimento das emoções dos mediandos.370

Quanto às partes e ao procedimento em si, as características essenciais são: a voluntariedade, a flexibilidade, a informalidade (interest-based approach) na busca pela resolução do dissenso e a confidencialidade (evitando os riscos associados à má publicidade ou à revelação indesejada de informações pessoais, profissionais ou comerciais), proporcionando maior rapidez e menores custos em comparação com a litigância judicial (princípio da economia de meios).371 _{Além disso, a mediação baseia-} se na oralidade, ainda que documentos possam ser trazidos pelas partes.372

Fazemos especial menção à confidencialidade, essencial em uma dinâmica de comunicação protegida.373 _{O dever de confidencialidade proíbe o mediador e} outras pessoas envolvidas no procedimento de mediação de divulgar informações confidenciais reveladas pelas partes (exceto quando o mediador for expressamente autorizado ou por razões de ordem pública), não podendo ser chamados a testemunhar em juízo.374

O receio de que o sigilo não venha a ser respeitado dada a possibilidade de posterior uso judicial pela contraparte das informações que venham a ser reveladas durante a mediação no caso de insucesso é um dos motivos que leva as partes a

370 _{SAMPAIO, Lia Regina Castaldi. “Métodos Alternativos de Solução de Conflitos: Mediação –} conceito, princípios e escolas”. In: LAGRASTA NETO, Caetano; SIMÃO, José Fernando (Coord.). Dicionário de Direito de Família. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2015. pp. 661/663.

371 _{PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise Económica da Litigância... pp. 142/143.}

372 _{Isso significa que não há regras como contraditório, ampla defesa, prazos preclusivos etc. Cf.} ANDRADE, Gustavo Henrique Baptista. A mediação e os meios alternativos... p. 5111. Em razão do dever de confidencialidade que rege a mediação, os documentos produzidos por uma das partes, assim como as informações trazidas, não podem ser utilizados judicialmente pela outra parte exceto quando expressamente autorizado.

373 _{BARBOSA, Águida Arruda. Mediação: educar para mediar... p. 38.}

374 _{Neste sentido, a legislação brasileira (arts. 7, 8, 14, 30 e 31 da LMB e art. 166 do CPC), portuguesa} (arts. 5º; 16, nº 3, alínea d); 18º, nº 3; 25º, alínea c); 26º, alínea d); 28º e 44º, nº 2, da LMP) e italiana (arts. 9 e 10 do DLI).

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terem reservas quanto a este instrumento, sobretudo considerando que a divulgação de determinadas informações pode alterar substancialmente o jogo de barganha.375

Quanto à informalidade, não havendo um procedimento padrão fixo para o desenvolvimento da mediação (como no caso da mediação institucionalizada), a forma de condução fica a critério do mediador, devendo-a informar às partes previamente ao seu início visto que conhecer os princípios de funcionamento, regras e benefícios propicia aos mediandos empenharem-se colaborativamente.376

Os mediadores têm estilos e formas de atuação bastante distintas. Enquanto uns incentivam a participação ativa dos advogados das partes, outros a evitam; uns focam o processo em questões de força e fraqueza da posição legal de cada parte, outros focam nos interesses e necessidades subjacentes tentando evitar discussões de mérito legal; uns avaliam o mérito legal de cada parte e de bom grado expressam seu ponto de vista a respeito do provável resultado de um julgamento, outros evitam este tipo de avaliação, buscando, ao invés, auxiliar as partes a encontrar soluções criativas. Há, ainda, os mediadores ecléticos, que misturam todas estas características, auxiliando as partes a compreender as oportunidades e os riscos de perseguir a litigância e, ao mesmo tempo, tentando ajudá-las a construir soluções, ainda que estas não correspondam ao que seria uma provável decisão judicial.377

Há quem defenda a criação de comandos gerais para uniformizar o procedimento.378 _{Acreditamos, no entanto, que o excesso de regramento faria} justamente com que a essência do instituto (que é de desburocratização) se perdesse e, com ela, a possibilidade de adequada maleabilidade e personalização aos casos concretos. Mesmo porque, embora flexível, a mediação é um procedimento com estrutura interna, que se direciona ao protagonismo (autorresponsabilização) das

375 _{HOLLER, Manfred J.; LINDNER, Ines. (2004), “Mediation as Signal”, European Journal of Law and}

Economics, v. 17, 165-173. p. 165. Pode-se dizer que o sigilo elimina externalidades negativas

decorrentes da exposição pública do dissenso. Observa-se que a legislação prevê exceções à confidencialidade, seja porque expressamente excepcionada pelas partes, seja em razão da sua divulgação ser exigida por lei.

376 _{Cf. MNOOKIN, Robert H. Alternative Dispute Resolution... p. 58; e FERREIRA, Cristiana Sanchez} Gomes. Compreendendo o processo de mediação... p. 304;

377 _{MNOOKIN, Robert H. Alternative Dispute Resolution... p. 58.}

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partes ao invés da imposição de uma solução coercitiva terceirizada, com uso de técnicas interdisciplinares que concedem aos indivíduos pleno domínio do processo e do conteúdo (empowerment), buscando neles próprios a solução para a controvérsia.379

É exatamente esta possibilidade de aprendizado e de engajamento que permite às partes aceitar a responsabilidade pelo que ocorreu e ocorrerá entre elas que proporciona atingir resultados qualitativamente melhores que os judiciais.380 _Se os mediandos não estão dispostos a aprender com o procedimento de mediação, é questionável o quão valioso ele seja para aquele caso, pois, ainda que leve a um acordo imediato, não cumprirá seu propósito primordial, que é ensinar as pessoas a lidarem com os seus conflitos.381

Neste contexto, uma vantagem bastante ressaltada é a especialização dos mediadores, que devem ter reconhecido profissionalismo para serem escolhidos pelas partes, prezando pela sua reputação e imparcialidade (fairness).382383 _{Assim, podem} as partes escolher seu mediador, elegendo-o conforme sua formação (psicólogo, jurista, engenheiro etc.).384

Como desvantagem, referimos a dificuldade de saber, caso a caso, qual o técnico mais apropriado para conduzir a mediação.385 _{Ademais, a falta de experiência,}

379 _{Neste sentido: GOUVEIA, Mariana França. Curso de Resolução Alternativa de Litígios... pp.} 48, 50/51; e BARBOSA, Águida Arruda. Mediação: educar para mediar... p. 37.

380 _{ROBERTS, Marian. Developing the Craft of Mediation… p. 88.}

381 _{Por isso, às vezes os indivíduos podem aprender mais sobre conflitos quando sucumbem a} grandes perdas judiciais do que através da obtenção de um acordo amigável. Cf. contr. de Andrew Acland em ROBERTS, Marian. Developing the Craft of Mediation… pp. 91/92.

382 _{MITUSCH, Kay; STRAUSZ, Roland (2005), “Mediation in Situations of Conflict and Limited} Commitment”, Journal of Law, Economics and Organization, 21/2, 467-500.

383 _{Segundo Fernando Araújo, o Judiciário acaba por demonstrar uma série de desvantagens se} comparado com meios alternativos de resolução de conflitos, dentre as quais a exigência de que os magistrados sejam (de certo modo) generalistas e, portanto, frequentemente inadequados para tratar de determinados conflitos. Além disso, seu papel tem sido diminuído pelas pretensões regulatórias do legislador, que, ao esmiuçar demasiadamente regras para reduzir discricionariedades, acaba por limitar ex ante os poderes de interpretação do juiz (e, assim, a própria atuação judicial), prevenção que visa igualmente evitar a corrupção e a oportunista captura de renda por parte dos juízes. Cf. ARAÚJO, Fernando. Teoria Económica do Contrato... p. 565. 384 _{MNOOKIN, Robert H. Alternative Dispute Resolution... p. 58.}

385 _{Segundo Paula Costa e Silva, a mesma facilidade que se tem em recomendar uma determinada} formação para o mediador, como a psicologia para casos de conflitos familiares (em que fatores emocionais têm grande relevância), já não se tem em outros casos, como de conflitos bancários,

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profissionalismo e capacitação do mediador desprestigia e desacredita o próprio instituto, que deve transmitir credibilidade e segurança às partes.386387

Para evitar questões desta natureza, a Recomendação nº R (99)19 do Comitê de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros (sobre mediação em matéria penal), por exemplo, prevê que os mediadores recebam não apenas formação inicial, mas também prática supervisionada.388

Outro ponto relevante é o exponencial crescimento de centros de prestação de serviços de resolução alternativa de conflitos.389 _{Neste cenário, a forma de cálculo} e montante remuneratório dos mediadores também pode gerar discussões, não se podendo negar o interesse dos profissionais que se capacitam a este mercado (com custos e investimentos de aprendizagem e profissionalização) de que ele siga se ampliando e se mantenha e seja lucrativo.

Outra classificação possível, apresentada por Miguel Patrício, distingue três principais modalidades, mais ou menos formais: mediações stricto sensu, minitrial e modalidade híbrida de med-arb ou de arb-med.390

dentre outros. Cf. SILVA, Paula Costa e. A Nova Face da Justiça... pp. 131/132. Para alguns críticos, a falta de conhecimentos jurídicos pelo mediador pode ser um ponto negativo da mediação.

386 ANDRIGHI, Fátima Nancy. Mediação – um instrumento judicial para a paz social... pp. 136/137. Com efeito, assim como é comum a escolha de advogados com base na reputação e na prática de construção de relacionamentos de longo prazo nos quais haja confiança mútua, certamente também os mediadores, como prestador de serviços privados que são, se preocupam com sua reputação, podendo ter sua isenção questionada sobretudo face a repeated players pelo eventual interesse em contratações futuras e criação de um nicho de mercado (conflito de interesses). 387 _{Muito embora a tentativa de formar uma boa reputação não seja corriqueira nos tribunais, vez que}

os magistrados costumam ser escolhidos aleatoriamente por sistemas informatizados, muitos são conhecidos por suas decisões. Assim, ao ingressar com uma demanda judicial, pode ser possível calcular a probabilidade de determinado resultado, com uma competição de jurisdições (prática denominada forum shopping nos Estados Unidos), em que os estados competem com oferta de justiça de melhor qualidade (direito substantivo mais claro, decisões rápidas e serviços especializados), a promessa de serem mais baratos ou mesmo em razão da fama de favorecer determinadas partes. Cf. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e economia... p. 462. 388 _{Cf. Conselho da Europa. Recomendação nº R (99)19, de 15 de setembro de 1999, do Comitê de}

Ministros aos Estados Membros sobre Mediação em Matéria Penal; e QUINTANILHA, Anabela. Um olhar sobre a mediação... p. 178.

389 _{SILVA, Paula Costa e. A Nova Face da Justiça... p. 129.}

390 _{O minitrial é exemplo de modalidade mais formal, nas quais normalmente os advogados intervêm.} São ditadas regras processuais básicas por uma parte que faz as vezes de “tribunal” e há uma aproximação entre os interesses dos mediandos e as regras de direito material. Cf. PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise Económica da Litigância... pp. 145/146.

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As mais informais são, via de regra, as menos custosas e mais consensuais. Em uma fase inicial, temos as pré-mediações (private meetings); em uma outra fase, as mediações stricto sensu (negociações mediadas pelo mediador) e, em uma fase pós-mediação, na qual se encerram as negociações, há a celebração do acordo ou avanço para outras alternativas de resolução de conflito (como arbitragem e litigância judicial).391

Quanto às modalidades híbridas de mediação (compositiva) e arbitragem (adjudicatória), se destacam: Med-Arb, segundo a qual, não resultando a mediação em acordo, as partes atribuem poder adjudicatório ao mediador e este passa à posição de árbitro, decidindo heteronomamente o litígio; e Arb-Med, em que, estando submetidas a um processo de arbitragem, mas antes de saber a decisão final, as partes queiram que o árbitro passe à posição de mediador na tentativa de composição da lide.392

Considerando que o sucesso ou insucesso da mediação depende muito da circulação e do aproveitamento das informações reveladas, ter na mesma pessoa um mediador e um (possível) árbitro apresenta a vantagem de diminuição do tempo pela redução dos custos de informação, uma vez que ela já conhece os contornos do litígio; a desvantagem, por sua vez, é que as partes, por receio de posteriormente virem a ser prejudicadas, podem deixar de revelar informações relevantes e que poderiam levar a um acordo consensual.393

391 _{PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise Económica da Litigância..., p. 145.}

392 _{Neste sentido: PATRÍCIO, Miguel Carlos Teixeira. Análise Económica da Litigância... p. 146; e} SILVA, Paula Costa e. A Nova Face da Justiça... pp. 127/128. Miguel Patrício explica que, na combinação Med-Arb, falhando a mediação, o mediador passa a árbitro em modo de arbitragem voluntária vinculativa (chamado “CA” – conventional[-offer] arbitration). Mas há também outras combinações: (1) MEDALOA, em que, falhando a mediação, o mediador passa a árbitro em modo de arbitragem pendular (chamado “LOA” – final [ou last] offer arbitration); (2) Arb-Med/Arb-Med- Arb, no qual o árbitro, sem revelar sua decisão inicial e já definitiva, passa a mediador, com a possibilidade de regressar à condição de árbitro caso tal seja necessário; (3) Co-Med-Arb, que é semelhante ao Med-Arb, mas no qual a função de mediador e de árbitro são exercidas por pessoas distintas. Cf. PATRÍCIO, Miguel. Análise Económica das Formas Alternativas de Arbitragem... pp. 1166/1169, 1174/1175.

393 _{Ademais, evidente que a imparcialidade do mediador não será total na posição de árbitro (ainda} que inconscientemente), pois é inevitável que seja influenciado pelo que ouviu e viu durante a mediação. Como solução, surgiram dois sistemas alternativos: no primeiro, há a substituição do mediador por outra pessoa que, portanto, ocupará a posição de árbitro; no segundo, não há

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No plano judicial, alguns doutrinadores defendem que um juiz não poderia mediar um caso que viesse a julgar, pois esta intervenção criaria uma pressão conciliatória (consciente ou inconsciente) sobre as partes – que sabem querer o juiz que elas componham, sendo, portanto, parte interessada na realização do acordo ainda que não no conteúdo –, o que impossibilitaria a confidencialidade (que justamente protege as partes do julgador) e colocaria em causa a imparcialidade do julgamento posterior. Neste sentido, o que estariam fazendo juízes e árbitros não seria uma mediação judicial, mas uma conciliação judicial, com as partes diante de quem as irá julgar caso o acordo fracasse. Tanto a Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia como o americano Uniform Mediation Act afastam a aplicação desta modalidade de mediação, sobretudo em virtude do dever de confidencialidade atinente às mediações.394

Outra possível modalidade é a da arbitragem familiar, que tem sido muito usada em países de Common Law, como Inglaterra, Estados Unidos da América e Austrália, com recurso a organismos como o Institute of Family Law Arbitrators (IFLA) e o Australian Institute of Family Law Arbitrators and Mediators (AIFLAM).395