1.1 Designação de Audiência
Não sendo possível a absolvição sumária, assim como, não sendo cabível a suspensão condicional do processo ou o acusado não a aceite a proposta oferecida, será designado a audiência.
Art. 399. Recebida* a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para audiência, ordenando a intimação* do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente (de seus advogados). *Obs.1: rejeitada a absolvição sumária do acusado, e caso não seja cabível a suspensão condicional do processo, o juiz designará dia e hora para audiência.
*Obs.2: embora o texto legal mencione que será feita a INTIMAÇÃO do acusado para a audiência, o mais adequado é falar que será feita a sua notificação, posto que trata-se de realização de ato futuro (audiência que será realizada). Notificação →comunicação de ato processual futuro.
Obs.3: A “intimação” do Ministério Público e do Defensor (dativo ou público) será pessoal. 1.1.1 Prazo para designação da audiência
Prazo máximo e Prazo mínimo
- Prazo Máximo (no procedimento ordinário)
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder- se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando- se, em seguida, o acusado.
Prazo máximo → 60 (sessenta) dias, não fazendo distinção a legislação entre o acusado preso ou solto.
No procedimento comum sumário, por sua vez, o prazo é de 30 dias, conforme se pode extrair da redação do art. 531 do Código de Processo Penal, senão vejamos.
Art. 531. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se- á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às
56 acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate.
- Prazo mínimo
O Código de Processo Penal não prevê o prazo mínimo para que seja realizada a audiência, o tempo até o advento do Novo CPC, segundo a Jurisprudência era de 48 horas, utilizando-se do prazo previsto para o julgamento de recursos.
- 48 horas (prazo antigo)
Com o advento do novo CPC, o prazo mínimo a ser observado é o previsto ao teor do artigo 935, qual seja, pelo menos de 5 dias.
Art. 935. Entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá, pelo menos, o prazo de 5 dias, incluindo-se em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte.
Assim, no âmbito do processo penal, deve-se interpretar o art. 935 nos seguintes termos “entre a data de designação da audiência e a sua efetiva realização” decorrerá, pelo menos o prazo de 5 dias.
O prazo mínimo para a realização da audiência visa preparar as partes para audiência. 1.1.2 Designação de Audiência UNA de instrução e julgamento
Desde a reforma processual de 2008, o Ordenamento Jurídico contempla uma audiência UNA de instrução e julgamento, essa conclusão pode ser facilmente feita com base a análise do art. 400 e seguintes, posto que na chamada “audiência de instrução” estão concentrados todos os atos.
Corroborando ao exposto, preleciona Renato Brasileiro “de modo semelhante ao que já ocorria na sessão de julgamento do júri, a Lei nº 11.719/08 concentrou todos os atos da instrução processual em uma única audiência, na qual as partes deverão apresentar alegações orais, proferindo o juiz, a seguir, sentença. Optou, assim, pela adoção do princípio da oralidade, em razão do qual deve ser dada preponderância à palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída”.
→Princípio da oralidade
Antes da reforma processual de 2008, esse princípio era aplicado exclusivamente na sessão de julgamento do júri e no âmbito dos juizados. A partir da Lei nº 11.719/2008 e da Lei nº 11.689/08, passou a ser aplicado ao procedimento comum e à primeira fase do júri.
57 Por força do princípio da oralidade, deve-se dar preponderância a palavra falada sobre escrita, s em que esta seja excluída.
O princípio da oralidade consagra ainda a aplicação de mais quatro princípios, de forma consequencial. Vejamos. Subprincípios da Oralidade
a) Concentração
Consiste na tentativa de redução do procedimento a uma única audiência, objetivando encurtar o lapso temporal entre a data do fato e a do julgamento.
b) Imediatismo
O juiz deve proceder diretamente à colheita de todas as provas. O juiz deve estar em contato imediato com a prova. Cuidado! O contato imediato pode ocorrer tanto na realização da audiência, não impedindo a realização de atos por videoconferência. (Não precisará está fisicamente em contato com a prova).
c) Irrecorribilidade das interlocutórias
A fim de se evitar sucessivas interrupções na marcha procedimental em virtude de eventuais recursos interpostos pelas partes contra as decisões interlocutórias, deve vigorar quanto a essas decisões, a regra da irrecorribilidade. Destaque-se, ficará tudo registrado em ata, para fins de possível arguição em preliminar de apelação.
d) Princípio da identidade física do juiz
Pelo menos em regra, o juiz que presidir a instrução probatória deverá proferir sentença. Art. 399, § 2. O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
O princípio em comento foi trazido pela reforma processual de 2008. Cumpre ressalvar ainda, o antigo Código de Processo Civil também previa o princípio, ao teor de seu art. 132, senão vejamos.
Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.
No novo CPC não há previsão legal do princípio da identidade física do juiz.
→Essa mudança não repercute no processo penal. Assim, o princípio da identidade física continua válido no âmbito do processo penal.
Obs.: E se o juiz estiver de férias? licença a maternidade? afastado? aposentado?
58 Apesar do novo CPC não contemplar o princípio e consequentemente suas ressalvas, as quais vinham estampadas ao teor do art. 132 do CPC, a doutrina vem apontando que todas essas ressalvas continuam válidas no processo penal.
- Possíveis soluções
a) Reconhecer a ultratividade do revogado do art. 132 do CPC;
b) Se o juiz está afastado por qualquer motivo, deixa de ter competência para o julgamento dos feitos por ele instruídos.
Obs.1: Princípio da identidade física do juiz e expedição de carta precatória para realização de atos processuais e utilização da videoconferência. Na visão da doutrina e da Jurisprudência a identidade física do juiz não impede a realização de atos por precatórias, assim como, também não impede a realização de videoconferência (art. 185, §2º do CPP).
Obs.2: Magistrados instrutores
Os Magistrados instrutores são desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, convocados pelos Ministros do STF e do STJ pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução nos feitos de competência originária dos Tribunais Superiores.
Essa figura do magistrado instrutor foi introduzida no art. 3º, III, da Lei nº 8.038/90, pela Lei nº 12.019/09. Lei 8.038/90.
Art. 3º - Compete ao relator:
III – convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato. (Incluído pela Lei nº 12.019, de 2009). 1.1.3 Audiência UMA de instrução e julgamento
a) Indeferimento de Provas pelo Juiz
Art. 400. §1º. As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.
59 Prova irrelevante: aquela que, apesar de tratar do objeto da demanda, não possui aptidão de influenciar no julgamento da causa.
Prova impertinente: aquela que não diz respeito ao objeto da causa. Prova protelatória: aquela que visa apenas ao retardamento do processo.
O indeferimento deve ocorrer de maneira fundamentada, isso porque o magistrado não pode supor que a prova seria irrelevante, devendo ficar demonstrado de forma concreta.
Nessa linha, corroborando ao exposto, preleciona Renato Brasileiro, “com base no sistema da persuasão racional do juiz (convencimento motivado), incumbe ao juiz indeferir fundamentadamente a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo, hipótese em que não se verifica a ocorrência de cerceamento da acusação ou da defesa”.
A possibilidade de indeferimento das referidas espécies de provas esta prevista não somente no art. 400, §1º do CPP, mas também em outros dispositivos legais, senão vejamos.
Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.
Exemplo: Expectograma da voz – em interceptação telefônica.
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Corroborando ao exposto, a Jurisprudência:
STF: “(...) Prova. Pedido de diligências. Oitiva de testemunha. Indeferimento fundamentado. Diligência irrelevante. Pedido de caráter evidentemente protelatório. Nulidade. Inocorrência. Precedentes. Não se caracteriza cerceamento de defesa no indeferimento de prova irrelevante ou desnecessária. (...)”. (STF, 2ª Turma, RHC 83.987/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 02/02/2010, Dje 55 25/03/2010).
Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.
O dispositivo em comento fora alterado para evitar a utilização da carta rogatória como meio para protelar o processo. Assim, é preciso demonstrar a sua imprescindibilidade.
60 A instrução probatória em audiência inicia-se coma oitiva do ofendido.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder- se-á à tomada de declarações do ofendido (...).
Cumpre destacar que o ofendido não é ouvido na condição de testemunho, de modo que, eventual informação falsa não caracterizará crime de falso testemunho.
O ofendido pode ser conduzido coercitivamente.
Nesse sentido, o art. 201, §1º “Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade A única coisa que não se admite é condução coercitiva para a realização de exames periciais invasivos”.
Ademais, referente ainda ao ofendido, este deverá ser comunicado de todos os atos processuais.
Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
§1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.
Obs.: As sanções do não comparecimento da TESTEMUNHA são mais graves (se comparado ao ofendido). Nesse sentido, o art. 218 e 219do CPP.
Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar que seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.
Art. 219. O juiz poderá aplicar a testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.
c) Presença do Acusado
O direito de presença do acusado, como um dos corolários do princípio da autodefesa deve ser assegurado ao acusado, Porém, assim como ocorre com outros direitos, esse direito não tem natureza absoluta.
O direito de presença não é absoluto, o que significa dizer que em situações excepcionais esse direito pode sofrer restrições, conforme se pode verificar da redação do art. 217 do CPP.
61 Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.
O advogado/defensor continuará presente, posto que não se admita a produção de provas sem a assistência da defesa técnica.
Ademais, a decisão deverá ser devidamente fundamentada, conforme propõe o paragrafo único do art. 217 do CPP. INFORMATIVO 556, STJ
Obs.: Depoimento sem Dano
O depoimento sem dano consiste na oitiva judicial de crianças e adolescentes que foram supostamente vítimas de crimes contra a dignidade sexual por meio de um procedimento especial, que consiste no seguinte: a criança ou o adolescente fica em uma sala reservada, sendo o depoimento colhido por um técnico (psicólogo ou assistente social), que faz as perguntas de forma indireta, por meio de uma conversa em tom mais informal e gradual, à medida que vai se estabelecendo uma relação de confiança entre ele e a vítima. O juiz, o Ministério Público, o réu e o Advogado/Defensor Público acompanham, em tempo real, o depoimento em outra sala por meio de um sistema audiovisual que está gravando a conversa do técnico com a vítima.
Atualmente, a legislação não prevê expressamente essa prática. Apesar disso, o STJ entende que é válida nos crimes sexuais contra criança e adolescente, a inquirição da vítima na modalidade do “depoimento sem dano”, em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, inclusive antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada. Assim, não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima devido à utilização do método de inquirição denominado “depoimento sem dano”. STJ. 5ª Turma. RHC 45.589-MT, Rel. Min.Gurgel de Faria, julgado em 24/2/2015 (Info 556). FONTE: Dizer o Direito.
d) Oitiva de Testemunha
- Substituição de testemunha: seria possível substituir uma testemunha que foi arrolada?
O CPP não prevê expressamente essa possibilidade. Assim, vamos aplicar-se-á subsidiariamente as regras do Novo CPC, em especifico, de seu art. 451.
62 Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: I – que falecer;
II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor;
III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada; Nessa três hipóteses, admite-se a substituição
- Desistência da Oitiva de Testemunha
Art. 401. §2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.
Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes. Uma vez constatada a possibilidade de desistência das testemunhas, ficam algumas indagações:
1. É possível desistir a oitiva de uma testemunha depois de já ter iniciado o seu depoimento? Uma vez iniciado, não se admite mais a desistência.
2. É preciso a concordância da parte contrária para que se proceda com a desistência?
Não. Não há necessidade de concordância da parte contrária, SALVO se a defesa tiver arrolado as mesmas testemunhas, pois nesta hipótese é a testemunha de ambas as partes.
e) Contradita e Arguição de Parcialidade
Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.
Contradita
Contraditar significa impugnar o depoimento da testemunha, com o objetivo de impedir que uma testemunha proibida de depor (art. 207 do CPP) seja ouvida.
Arguição de Parcialidade
Na arguição de parcialidade, a parte pode alegar circunstâncias ou defeitos que tornem a testemunha suspeita de parcialidade ou indigna de fé. Nessa hipótese, o objetivo não é o de excluir a testemunha. Na verdade, o objetivo da
63 arguição de parcialidade é o de fazer constar do ato que a testemunha é tendenciosa, o que deverá ser considerado pelo magistrado quando da valoração de seu depoimento.
Esquematizando
Contradita Arguição de Parcialidade
Excluir uma testemunha que está impedida de depor.
A parte será ouvida, mas a sua credibilidade será colocado em pauta, em decorrência de circunstâncias de imparcialidade (ex. testemunha amigo de infância).
f) método de colheita do Depoimento das testemunhas
A antiga redação do art. 212 do CPP consagrava o chamado “sistema presidencialista”.
No Sistema presidencialismo, somente o juiz pode se dirigir diretamente às testemunhas. As perguntas eram para ser feitas ao juiz e este as fazia às testemunhas.
No Sistema do Cross Examination, por sua vez, as partes formulam as perguntas diretamente para as testemunhas. Com a reforma processual (Lei nº 11.690 de 2008) adotou-se o sistema da cross examination, que trabalha com o método de exame direto e cruzado. Isso significa que, diferentemente do sistema anterior, agora as partes é que formularão as perguntas diretamente.
Nesse sentido, vejamos o teor do art. 212 conforme a nova redação trazida pela Lei 11.690 de 2008:
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. →Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. →Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008.
Obs.1: O sistema agora adotado, em regra, não é mais o presidencialista, mas o “exame direto e cruzado”. 1. Quem faz as perguntas primeiro são as próprias partes;
2. As perguntas são feitas diretamente pelas partes.
Obs.2: O magistrado irá complementar a inquirição, para fins de esclarecer eventuais dúvidas.
Obs.3: O sistema presidencialista continua sendo válido em algumas situações excepcionais, por exemplo, testemunhas do juízo.
64 Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes (...). Na hipótese das testemunhas do juízo, essas serão ouvidas primeiramente.
Corroborando ao exposto, discorre Renato Brasileiro “se a regra quanto à colheita da prova testemunhal é a utilização do exame direto e cruzado (CPP, art. 212), ressalva especial deve ser feita em relação às chamadas testemunhas do juízo. Como se sabe, com fundamento no princípio da busca da verdade, quando julgar necessário, poderá o juiz ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes (CPP, art. 209, caput). Nesse caso, queremos crer que continua a vigorar o sistema presidencialista, sendo inviável que o juiz exija da acusação (ou da defesa) a formulação das perguntas em primeiro lugar. Isso porque, tratando-se de prova que não foi requerida pela acusação (ou pela defesa), não se pode dela exigir que dê início à formulação das perguntas, visto que não tem conhecimento sobre a real identidade das testemunhas, o que acaba por inviabilizar não só a exploração do saber testemunhal, como também a aferição de sua credibilidade”.
Ademais, cumpre recordar que o sistema presidencialista continua em vigor no âmbito do Júri (Art. 473, CPP). Lembre-se!
O sistema presidencialista vige diante das perguntas feitas pelos jurados em sede de Tribunal do Júri. - Consequências decorrentes da inobservância do art. 212 do CPP
Se o juiz continuar perguntando primeiro, desrespeitando o teor do art. 212 do CPP, qual a consequência?
A jurisprudência entende que eventual inversão da ordem de oitiva das testemunhas é causa de mera nulidade relativa, sendo indispensável a comprovação do prejuízo, devendo ainda ser feita no momento oportuno. Nesse sentido, o Julgado do STF:
STF: “(...) A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. Ordem denegada”. (STF, 1ª Turma, HC 103.525/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03/08/2010, Dje 159 26/08/2010).
- Inversão da Ordem da Oitiva de Testemunha
A regra é que primeiro seja ouvida as testemunhas da acusação, e em sequência, as testemunhas da defesa. 1º Testemunhas da Acusação;
65 2º Testemunha da Defesa;
Nesse sentido, o teor do art. 400, do CPP.
Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder- se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas (1º) pela acusação e (2º) pela