Nulidades são os vícios que contaminam determinados atos processuais, praticados sem observância da forma prevista em lei, podendo levar à sua inutilidade e consequente renovação (Nucci).
1. Tipicidade processual e nulidade
Tipicidade Penal: sob o ponto de vista formal, deve ser compreendida como a perfeita subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal.
Tipicidade Processual Penal: o ato processual deve ser praticado em consonância com a Constituição Federal, com a CADH, e com as leis processuais penais, assegurando-se, assim, a existência de um processo penal justo e de acordo com o devido processo legal.
Esquematizando
Direito Penal Processo Penal
Tipicidade Penal: sob o enfoque formal, trata-se da subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal.
Tipicidade Processual Penal: a lei estabelece como aquele ato processual deve ser praticado.
Para os preceitos incriminadores existe uma pena respectiva.
A nulidade está para a tipicidade processual penal, assim como a pena está para o tipo penal.
Conforme ensina Brasileiro, a tipicidade corresponde à ideia de que o ato processual deve ser praticado em consonância com a Constituição Federal e com as leis processuais penais, assegurando-se, assim, não somente às partes, como a toda a coletividade, a existência de um processo penal justo e em consonância com o princípio do devido processo legal.
A tipicidade processual penal garante a previsibilidade de como o ato processual será praticado conforme as regras do Ordenamento Jurídico, conferindo maior segurança jurídica.
✓ Já caiu!
158 RESPOSTA ESPERADA (proposta pela Banca Examinadora):
Conforme Marcellus Polastri Lima (Curso de Processo Penal, 8ª ed., Gazetta Jurídica, p. 1088): “É sabido que o processo penal é eminentemente formal e, em vista do devido procedimento legal, para que se dê o seu desenvolvimento correto, são preservadas as garantais das partes e, sendo assim, necessária previsão da forma de se proceder, que nada mais é do que a previsão de um modelo legal que, ao mesmo tempo que assegura as atividades das partes, limita a atuação de cada uma delas.
Aliás, defende-se doutrinariamente, que os atos processuais penais sempre precisam corresponder a um modelo previsto em lei: a chamada tipicidade processual, sendo que, consoante defendia Hélio Tornaghi, 'existe uma tipicidade processual não diferente daquela tipicidade material (Tatbestandmäs-sigkeit): para que um ato processual produza efeito, é necessário que se conforme ao modelo da lei”. Daí defluir um primeiro princípio no que se refere às nulidades, que é o da tipicidade das formas, ou seja, tendo o processo a natureza de direito público, devem ser obedecidas pelas partes as formalidades previstas na lei processual, de molde não só a atender aos requisitos intrínsecos dos atos processuais, como se fixar o modo de exteriorização do ato a ser praticado.
De acordo com Vicente Greco Filho, 'o sistema de invalidades nada mais é que um mecanismo para compelir os sujeitos do processo ao cumprimento de modelos típicos, aos quais as partes, o juiz e os auxiliares da justiça devem submeter-se”.
2. Espécies de Irregularidades
a) Irregularidades sem consequência para o processo: nessa hipótese, o ato processual foi praticado em desacordo com o modelo típico legal, porém, apesar do desacordo não acarretará nenhuma consequência. Exemplo: utilização da abreviaturas. O CPP, no capítulo de intimações menciona que não devem ser utilizados abreviaturas, essa inobservância não acarretará todavia nulidades. O art. 272, §3º do Novo CPC é expresso nesse sentido.
Art. 272. § 3o A grafia dos nomes das partes não deve conter abreviaturas.
b) Irregularidades que acarretam sanções extraprocessuais: nesse caso, a irregularidade não tem o condão de produzir a invalidação do ato processual, porém pode dar ensejo à aplicação de sanções extraprocessuais. Exemplo: Aplicação de Multa ao Perito Negligente - a multa aplicada ao perito que, sem justa causa, deixar de apresentar o laudo no prazo estabelecido (CPP, art. 277, parágrafo único, “c”).
159 c) Irregularidades que podem acarretar a invalidação do ato processual: trata-se de irregularidade que atentam
contra o interesse público ou contra o interesse preponderante das partes.
Exemplo: processo penal tramitou sem defesa técnica, sendo causa de nulidade absoluta nos moldes da Súmula 523 STF.
Súmula 523 do STF. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova do prejuízo para o réu.
- Defesa Técnica
A defesa técnica, conforme ensina o Renato Brasileiro é aquela exercida por profissional da advocacia, dotado de capacidade postulatória, seja ele advogado constituído, nomeado ou Defensor Público.
A defesa técnica é indisponível e irrenunciável. Assim, mesmo que o acusado, desprovido de capacidade postulatória, queira ser processado sem defesa técnica, e ainda que seja revel, deve o juiz providenciar a nomeação de defensor.
A presença d advogado é imprescindível no processo criminal, mesmo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. d) Irregularidades que acarretam a inexistência jurídica do ato processual: a violação ao devido processo legal
é tão absurda que acarreta a própria inexistência do ato jurídico. Exemplo: É o que ocorre com uma sentença prolatada sem dispositivo.
3. Espécies de Atos Processuais
3.1 Atos perfeitos: são aqueles praticados em fiel observância ao modelo típico.
3.2 Atos meramente irregulares: são aqueles dotados de irregularidades sem consequência ou de irregulares que acarretam tão somente sanções extraprocessuais. Apesar da irregularidade, esse ato é ainda considerado válido e eficaz.
Exemplo: Citação por edital com indicação apenas do dispositivo da Lei Penal. Trata-se de um ato meramente irregular.
Súmula 366, STF. Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.
- Citação por edital e seus requisitos
O art. 365 do CPP dispõe sobre os requisitos da citação a ser realizada por edital. Nesse sentido, a citação deve indicar: I - o nome do juiz que a determinar; II - o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais
160 característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo; III - o fim para que é feita a citação; IV - o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer; V - o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação.
Todavia, prevalece o entendimento de que não há necessidade de se transcrever, no edital, a integralidade da peça acusatória, é nesse sentido o entendimento constante da súmula nº 366 do Supremo.
3.3 Ato nulo: diante da lesão ao interesse público ou ao interesse preponderante das partes, esse ato é passível de invalidação. Por mais grave que seja o vício, esse ato é considerado válido e eficaz, pelo mesmo até a declaração da nulidade.
O ato nulo pode ser convalidado, ou seja, o vício/defeito pode ser corrigido.
3.4 Ato inexistente: tamanha é a gravidade do vício que sequer pode ser tratado como ato processual, sendo considerada pela doutrina como espécie de não ato. Diferentemente do ato nulo, a nulidade do ato inexistente não precisa ser declarada. Conforme Brasileiro, nesse caso, não se cogita de invalidação, visto que a inexistência representa um defeito que antecede qualquer consideração sobre a validade do ato processual. O ato inexistente não está sujeito a convalidação (sanear o defeito).
*O que foi feito, com defeito, tem que ser refeito →plano da nulidade.
*O que não foi feito, não existe, e pois não pode ter defeito, tem que ser feito→inexistência. 4. Conceito de Nulidade
Conforme ensina Brasileiro, a nulidade pode ser compreendida como sanção aplicada ao ato processual defeituoso, privando-o da aptidão de produzir seus efeitos regulares.
5. Espécies de Nulidades
Há duas espécies de nulidades: as relativas e as absolutas.
As nulidades absolutas contêm vício mais grave, pois violam as normas constitucionais – segundo Ana Pellegrini Grinover. Já as nulidades relativas contêm vício menos grave, pois violam regras meramente processuais, daí porque
161 devem ser arguidas pelas partes no momento oportuno, não podendo ser reconhecidas de ofício pelo juiz, precluem e dependem da demonstração do prejuízo.
Assim, temos que:
a) Nulidade Absoluta: há violação à norma protetiva de interesse público prevista na Constituição Federal ou na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Exemplo: crime militar sendo julgado pela Justiça Estadual.
b) Nulidade Relativa: há violação à norma protetiva de interesse preponderante das partes. Exemplo: Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ.
Súmula 155, STF. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.
Súmula 273, STJ. Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.
Esquematizando
- Prejuízo advindo da Nulidade
Outra distinção que podemos apontar entre a nulidade absoluta e relativa é o prejuízo advindo da referida nulidade. Segundo a doutrina, a nulidade absoluta possui prejuízo presumido, ao passo que, a nulidade relativa dependeria de prova do prejuízo.
Exemplo: ausência de intimação da parte.
Cumpre ressaltar que, no tocante a nulidade absoluta, o STF tem precedentes exigindo a comprovação do prejuízo inclusive quando se trata de nulidade absoluta.
Nesse sentido, a 2ª Turma do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo) também compreende as nulidades absolutas. Precedentes. A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que
162 decidido pela Primeira Turma desta Corte, ao apreciar o HC 103.524/PE. Rel. Min. Cármen Lúcia, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. Recurso improva (STF, 2ª Turma, RHC 110.623/DF).
Esquematizando
Súmula 523 do STF. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova do prejuízo para o réu.
A súmula deixa claro que, quando se tratar de nulidade absoluta, presume-se o prejuízo, mas quanto a sua deficiência, deve ser demonstrado o seu prejuízo.
Obs.: Quando for impossível a comprovação do prejuízo (prova diabólica), o ideal é presumir que trata-se de nulidade absoluta.
Prova diabólica: é a chamada prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, como a prova de fato negativo.
Exemplo: exibição de objetos aos jurados (é impossível de ser realizada, a demonstração do prejuízo advindo da exibição de objetos aos jurados).
No dia do julgamento, foi juntado o documento sem observância no disposto no art. 479. Nesse caso, levando-se em consideração que os votos dos jurados não são motivados, torna-se impossível a demonstração desse prejuízo. - Momento para arguição da Nulidade
Em regra, a nulidade absoluta por der arguida a qualquer momento, pelo menos até o trânsito em julgado.
Cuidado! Em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade absoluta pode ser declarada inclusive após o trânsito em julgado, quer por meio de habeas corpus, quer por meio de revisão criminal.
Por outro lado, as nulidades relativas devem ser arguidas na primeira oportunidade procedimental que a parte tiver para se manifestar após a ocorrência do vício (art. 571), sob pena de preclusão.
163 ✓ Já caiu: FCC – Juiz de Direito – GO/2015. Conforme a orientação deste Superior Tribunal de Justiça, a
inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa (STJ, HC n. 237.782, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 21/08/2014). Diante deste entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a nulidade, neste caso:
a) será declarada mesmo que não tenha influído na decisão da causa. b) deve ser reconhecida de ofício. c) independe de comprovação do prejuízo. d) deve ser arguida pela parte interessada em tempo oportuno. e) não se sujeita à preclusão.
Segundo a doutrina, havendo causa de nulidade considerada apenas relativa, ela deverá ser alegada pela parte interessada na primeira oportunidade que surgir.
Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:
I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406 (*anterior a Lei 11.689/08) – corresponde ao atual art. 411, §4º do CPP;
II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500 (atual art. 403);
III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;
IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;
V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);
VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;
VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;
VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem. - Hipóteses de Nulidade Absoluta e Nulidade Relativa
As nulidades absolutas encontram-se previstas ao teor do art. 564 não ressalvada no art. 572 do CPP. Por outro lado, as nulidades relativas são as cominadas no art. 564 do CPP ressalvadas ao do art. 572 do CPP.
164 As nulidades citadas no art. 572 serão as nulidades que não arguidas no momento oportuno, serão sanadas.
Nulidades Absolutas x Nulidades Relativas Esquematizando
Nulidades Absolutas Nulidades Relativas
Violam normas constitucionais (atipicidade constitucional)
Violam normas procedimentais. Podem ser decretadas de ofício pelo juiz ou a
requerimento das partes.
Não podem ser decretadas de ofício, só a requerimento das partes.
Podem ser reconhecidas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.
Devem ser arguidas pelas partes no momento oportuno.
Não recluem nem convalidam. Precluem e convalidam se não forem arguidas no momento.
Independem da demonstração do prejuízo. Dependem da demonstração do prejuízo.
Pacote Anticrime – Art. 564, CPP. Nulidades: nova hipótese legal de nulidade
Redação Anterior Nova Redação – Pacote Anticrime
Sem dispositivo correspondente no CPP. Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
V – em decorrência de decisão carente de fundamentação.
Ao inaugurar sua abordagem sobre o tema, qual seja, nulidades, o prof. Renato Brasileiro explica que o Estado precisa dispor de instrumento coercitivo para obrigar os sujeitos do processo a praticar os atos processuais conforme o modelo previsto na legislação ordinária e na Constituição Federal.
Vejamos:
É exatamente daí que sobressai a importância da nulidade, compreendida como espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso, do que deriva a inaptidão para a produção de seus efeitos regulares. Em outras palavras, como desdobramento natural da fixação de regras para a prática dos atos processuais, apenas aqueles realizados em consonância com tal modelo serão considerados válidos perante o ordenamento jurídico e idôneos a produzir os efeitos almejados. Para os atos praticados em desacordo com o modelo típico, a lei estabelece sanções, que acabam variando de acordo com o grau de intensidade do desvio. O sistema de nulidades foi pensado, portanto, como instrumento para compelir os sujeitos processuais à observância dos modelos típicos: ou se cumpre a forma legal ou corre-se o risco de o ato processual ser declarado inválido e
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ineficaz. A consequência da inobservância da forma prescrita em lei é a de que o ato defeituoso não poderá produzir os efeitos que ordinariamente teria.
No tocante à definição da nulidade processual (lato sensu), a doutrina nacional diverge. Para Fernando Capez, por exemplo, a nulidade conceitua-se como um vício processual decorrente da inobservância de exigências legais, sendo capaz de invalidar o processo no todo ou em parte1. Por sua vez, José Frederico Marques refere-se à nulidade como uma “sanção que, no processo penal, atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo”2. Já Mirabete adota posição eclética, aduzindo que a nulidade é, sob um aspecto, vício, e, sob outro, sanção, podendo ser definida como a inobservância das exigências legais ou como uma falha ou imperfeição que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo.
E o que fez o Pacote Anticrime em relação ao tema?
A Lei 13.964/19, denominada de Pacote Anticrime, acrescentou ao artigo em comento o inciso V, reconhecendo nula a decisão carente de fundamentação. Assim, podemos dizer que trouxe, em tese, “nova hipótese” de nulidade.
A presente hipótese é suspostamente nova, pois a necessidade de fundamentação de toda e qualquer decisão judicial já decorre de mandamento constitucional (art. 93, IX, CF).
Nessa linha, preceitua Noberto Avena:
Esta exigência decorre, sobretudo, da Constituição Federal, a qual, no art. 93, IX, obriga à motivação das decisões judiciais. Mas também se encontra implícita na regulamentação estabelecida pelo próprio Código de Processo, o qual, entre outros dispositivos, no art. 381, III, estabelece que a sentença deva conter a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão.
Nessa esteira, conforme o art. 93, inciso IX, da CF, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Por fim, e não menos importante, cumpre recordarmos uma classificação da doutrina no tocante a decisão carente de fundamentação, denominada de decisão vazia.
166 Nessa linha, explica o professor Noberto Avena, “decisões vazias são aquelas que não incorporam a necessária fundamentação, infringindo o art. 93, IX, da CF e o art. 381, III e IV, do CPP. Trata-se de pronunciamentos absolutamente nulos, sem a possibilidade de correção ou saneamento”.
6. Princípios que norteiam as Nulidades
6.1 Princípio da tipicidade das formas: em regra, todo ato processual possui uma forma prescrita na Constituição, na Convenção Americana e nas leis processuais penais, devendo o ato ser praticado em consonância com esse modelo, sob pena de irregularidade.
Em síntese:
✓ Todo ato processual tem sua forma prescrita em lei, cuja inobservância pode dar ensejo à decretação de sua nulidade.
6.2 Princípio da instrumentalidade das formas: a existência do modelo típico não é um fim em si mesmo. Na verdade, a forma prescrita em lei visa proteger algum interesse ou atingir determinada finalidade. Por isso, antes de ser decretada a ineficácia do ato processual, devemos verificar se o interesse foi protegido ou se a finalidade do ato processual foi atingida. Em caso afirmativo, não há motivos para se decretar a nulidade. Corroborando ainda, ensina Nestor Távora, em decorrência do princípio da instrumentalidade das formas ou princípio da finalidade, a nulidade não deve ser declarada quando o ato, praticado sob outra forma, tiver atingido sua finalidade ou não tenha influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (princípio da verdade real).
Exemplo: Art. 570, CPP.
Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.
Em síntese:
167 ✓ Já caiu: VUNESP – TJ-RJ Juiz Substituto 2016. Acerca das nulidades processuais e dos vícios
procedimentais, assinale a alternativa correta. a) As nulidades processuais penais sofrem influência da instrumentalidade do processo, não se declarando qualquer tipo de nulidade se não verificado o prejuízo. b) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a inversão da ordem das perguntas (art. 212, CPP) não gera nulidade, não implicando afronta ao princípio do contraditório. c) As nulidades são divididas conforme a gravidade dos vícios, em relativas e absolutas, sendo a nulidade de ordem absoluta reconhecida ainda que não haja prejuízo. d) A inépcia da acusação só pode ser apreciada na fase do artigo 396, do Código de Processo Penal, não podendo tal análise ser refeita na fase do artigo 397, do Código de Processo Penal, após a resposta à acusação. e) a coisa julgada sana todas as hipóteses de nulidades processuais penais.