Inicialmente, cumpre destacar que processo e procedimento são expressões que não se confundem.
Processo Procedimento
É o instrumento por meio do qual o Estado exerce a jurisdição, o autor o direito de ação e o acusado o direito de defesa, havendo entre seus sujeitos uma relação jurídica diversa da relação jurídica de direito material, qual seja, a relação jurídica processual, que impõe a todos deveres, direitos, ônus e sujeições.
É o modo pelo qual os diversos atos processuais se relacionam na série constitutiva do processo, representando o modo do processo atuar em juízo.
Desse modo, chegamos a conclusão de que o processo é instrumento por meio do qual o Estado se vale para exercer o seu ius puniendi. Por outro lado, o procedimento pode ser compreendido como caminho (sequência de atos). Corroborando ao exposto, preleciona o Professor Nestor Távora, processo se distingue de procedimento. O procedimento é a sucessão de atos realizados nos termos do que preconiza a legislação. O processo é o conjunto, isto é, a concatenação dos atos procedimentais. O Código de Processo Penal não é preciso nessa distinção. Nele consta, no livro II, a divisão dos “processos em espécie” em “processo comum”, “processos especiais” e “processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais de apelação”.
2. Fases do Procedimento Penal
Fase Postulatória Fase Instrutória
Fase Decisória Fase Recursal
2.1 Fase Postulatória – abrange não apenas a acusação oferecida pelo querelante ou Ministério Público, mas também alguns atos praticados pelo querelado, por exemplo, apresentação da defesa preliminar.
- Oferecimento da peça acusatória;
- Apresentação de defesa preliminar (previsto em alguns procedimentos especiais).
2.2 Fase Instrutória – trata-se da fase destinada a colheita e produção das provas, tanto as requeridas pelas partes quanto as determinadas pelo magistrado, subsidiariamente (iniciativa probatória residual).
31 Na fase instrutória, em regra, os instrumentos informativos colhidos na investigação criminal deverão ser reproduzidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa (art. 155, CPP).
2.3 Fase Decisória – diferentemente do que se possa pensar, a fase decisória inicia-se com a apresentação das alegações orais.
Corroborando ao exposto, Renato Brasileiro de Lima descreve “nesta fase, objetivando formar a convicção da entidade julgadora no sentido da condenação ou absolvição do acusado, as partes terão a oportunidade de se pronunciar quanto ao material probatório constante dos autos do processo”.
Em sequência, é proferida a sentença.
2.4 Fase Recursal – momento oportuno para impugnar a decisão, em decorrência do direito ao duplo grau de jurisdição. às partes o ordenamento jurídico outorga instrumentos para impugnação de decisões judiciais contrárias aos seus interesses, em fiel observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
3. Violação às regras procedimentais
Prevalece o entendimento de que a violação as regras procedimentais produz nulidade relativa, o que significa que deverá ser arguida oportunamente sob pena de preclusão. Ademais, deve ficar demonstrado o prejuízo, sob pena de não ser reconhecida.
Nessa esteira, ensina Renato Brasileiro “quanto às consequências decorrentes da inobservância do procedimento fixado em lei, prevalece o entendimento de que eventual inversão de algum ato processual ou a adoção, por exemplo, do procedimento comum ordinário em detrimento de rito especial conduz à nulidade do processo apenas se houver prejuízo à parte”.
Exemplo: inversão da ordem de oitiva das testemunhas de acusação e de defesa.
4. Persecução penal de crimes conexos e/ou continentes sujeitos a procedimentos distintos
Trata-se de situação em que há a pratica de crimes com previsão de procedimentos distintos, para cada infração penal.
- JÚRI
Exemplo: homicídio doloso (Tribunal do Júri) em conexão com o crime de furto (juiz singular). Nesse caso, os dois crimes serão julgados perante o Tribunal do Júri, isso porque o Tribunal do Júri possui força atrativa.
Homicídio Furto
32 Exemplo: Crime de Roubo praticado em conexão com Tráfico de Drogas.
Trata-se de dois crimes de competência de um juiz singular, porém com procedimentos diversos. O crime de roubo terá procedimento comum ordinário, ao passo que o Tráfico de Drogas é submetido a procedimento especial (Lei nº 11.343/2006).
Roubo Tráfico de Drogas
Aplica-se o procedimento mais amplo!
O art. 28 da antiga Lei de Drogas (Lei nº 6.368/76) disciplinava que “nos casos de conexão e continência entre os crimes definidos nesta Lei outras infrações penais, o processo será o previsto para a infração mais grave, ressalvados os da competência do Tribunal do Júri e das Jurisdições Especiais”.
Sucede-se, porém que, o referido dispositivo legal não fora reproduzido pela atual Lei de Drogas. Antes mesmo de ser revogado, o dispositivo legal supra já era alvo de severas críticas.
O entendimento atual é de que deve ser adotado o procedimento mais amplo.
Segundo Renato Brasileiro, procedimento mais amplo é aquele que melhor assegure as partes o exercício de suas faculdades processuais, e não necessariamente o mais demorado. Assim, procedimento mais amplo é o que oferece maiores oportunidades para o exercício das faculdades processuais!
No exemplo acima (Roubo x Tráfico de Drogas), aplicar-se-á o procedimento ordinário, pois contempla maior possibilidade do exercício das faculdades processuais, ou seja, é mais amplo. Nesse sentido, inclusive, já tem se manifestado o STJ, senão vejamos.
STJ: “(...) Configurado o concurso material de crimes, alguns previstos na Lei Antitóxicos e outros cujo rito é o estabelecido no Código de Processo Penal, este deve prevalecer, haja vista a maior amplitude à defesa no procedimento nele preconizado (Precedentes STJ). Ainda que se considerasse que o rito a ser adotado fosse o previsto na Lei nº 10.409/02, a sua inobservância implicaria em nulidade relativa do processo. (...)”. (STJ, 5ª Turma, HC 170.379/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 13/12/2011, Dje 01/02/2012).
Cumpre ainda trazer ao conhecimento o entendimento da Jurisprudência no sentido de que “havendo conexão ou continência entre crimes afetos a procedimentos distintos, não há nulidade na adoção do rito ordinário, por ser mais amplo, viabilizando ao paciente o exercício da ampla defesa de forma irrestrita: STJ, 6ª Turma, HC 118.045/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, j. 24/08/2009, DJe 28/09/2009”.
33 O procedimento comum é rito para apuração de crimes para os quais não haja procedimento especial previsto em lei. Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposição em contrário do CPP ou de lei especial. Por outro lado, o procedimento especial são os ritos previstos no CPP ou em leis especiais para determinados crimes específicos.
Esquematizando
Procedimentos Especiais Lei nº 11.343/2006 (exemplo)
Procedimento Comum
• Ordinário • Sumário • Sumaríssimo
Nas lições de Renato Brasileiro, procedimento especial é aquele previsto no CPP ou em leis especiais para hipóteses específicas, incorporando regras próprias de tramitação do feito de acordo com as peculiaridades da infração penal. Exemplos:
• Procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida (CPP, art. 406 a 497);
• Procedimento especial dos “crimes de responsabilidade” dos funcionários públicos (CPP, arts. 513 a 518); • Procedimento especial da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06);
• Procedimento especial dos crimes contra a honra não submetidos à competência dos Juizados (CPP, arts. 519 a 523);
• Procedimento originário dos Tribunais (Lei nº 8.038/90).
O procedimento comum é utilizado de maneira residual, isso porque se visualizado que o crime não é submetido a nenhuma das hipóteses de procedimento especial, aplicar-se-á o procedimento comum.
Art. 394. O procedimento será comum ou especial. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). (...)
34 a) Ordinário: crimes com pena máxima igual ou superior a 4 anos;
b) Sumário: crimes com pena máxima inferior a 4 *e superior a 2 anos (pois se for igual ou inferior a 2 anos, será considerado infração de menor potencial ofensivo e estará fora).
c) Sumaríssimo: reservado para os juizados especiais criminais, ou seja, para as infrações de menor potencial ofensivo (contravenções e crimes com pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, sujeitos ou não a procedimento especial, ressalvados os casos envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher). 5.1 Concurso de crimes, qualificadoras, privilégios, causas de aumento e de diminuição de pena, agravantes e atenuantes*
→As hipóteses de concurso de crime são levadas em consideração para fins de fixação do procedimento a ser adotado.
Nas hipóteses de concursos de crimes, deve ser levado em consideração o quantum resultante da somatória das penas, nas hipóteses de concurso material (CP, art. 69) e concurso formal impróprio (CP, art. 70, in fine), assim como a majoração resultante do concurso formal próprio (CP, art. 70, 1ª parte) e do crime continuado (CP, art. 71). Em se tratando de majorantes, leva-se em consideração o quantum que mais aumenta a pena; em se tratando de minorantes, o quantum que menos diminui a pena.
Agravantes e atenuantes, por sua vez, não são levadas em consideração para fins de fixação do procedimento a ser adotado.
Obs.1: Infrações penais praticadas no contexto da violência doméstica e familiar contra a mulher: independentemente da pena cominada, não pode sofrer aplicação da Lei nº 9.099/95 (Art. 41, Lei 11.340/2006). Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95.
Aplicando-se, inclusive, o mesmo entendimento as contravenções.
Obs.2: Crimes tipificados no Estatuto do Idoso cuja pena máxima não ultrapasse 4 (quatro) anos.
Obs.3: Crimes previsto na nova Lei das Organizações Criminosas e infrações conexas: aplicação do procedimento ordinário independentemente do quantum da pena
Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal, observado o disposto no parágrafo único deste artigo.
35 Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis por igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.
Denota-se, que a Lei de Organização Criminosa, diferentemente do CPP o qual prevê um limite da sanção máxima prevista para aplicação do procedimento ordinário, não faz menção a qualquer limite de pena. Assim, podemos concluir que “será aplicado o procedimento ordinário aos crimes praticados no âmbito das Organizações Criminosas independentemente do quantum da pena cominada ao delito”.
Lembre-se!!! o legislador instituiu o procedimento comum ordinário como regra para os crimes previstos na Lei nº 12.850/13 e para as infrações conexas, independentemente do quantum de pena a eles cominados.
Ademais, a lei prevê expressamente prazo para conclusão do feito quando o acusado estiver preso, que é de 120 dias, podendo ser prorrogado a depender da complexidade do caso.
Obs.4: Preferência de julgamento dos processos concernentes a crimes hediondos
Trata-se de inovação legislativa introduzida pela Lei nº 13.285, com vigência a partir do dia 11 de Maio de 2016. Art. 394-A. Os processos que apurem a prática de crimes hediondos terão prioridade de tramitação em todas as instâncias (acrescentado pela Lei nº 13.285).
Segundo o Professor Renato Brasileiro, embora o texto normativo faça menção apenas aos crimes hediondos, poderá ser aplicado o dispositivo em análise diante dos chamados “crimes equiparados”: 3 T – Tráfico; Tortura e Terrorismo.
5.2 Infrações de menor potencial ofensivo e conexo (e/ou continência) com outros delitos sujeitos ao procedimento comum (ou do júri).
Exemplo: Roubo praticado em conexão com Resistência Em regra, sendo praticado separadamente:
Roubo – juiz singular – procedimento comum ordinário.
Resistência – crime de menor potencial ofensivo – JECRIM – procedimento comum sumaríssimo.
Havendo conexão e/ou continência, como no exemplo acima, segundo Renato Brasileiro, o crime de resistência também será julgado no juízo singular, porém, serão aplicados os institutos despenalizadores.
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de
36 conexão e continência. Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
Trata-se de competência relativa.
6. Análise do Novo Procedimento Ordinário 6.1 Oferecimento da Peça Acusatória
Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
6.2 Juízo de Admissibilidade da peça acusatória
Quando do juízo de admissibilidade da peça acusatória, duas são as opções dadas ao magistrado: ✓ Rejeitar a peça acusatória, caso presente uma das hipóteses do art. 395 do CPP, OU
✓ Determinar o recebimento da peça acusatória, com a subsequente citação do acusado, nos termos do art. 396 do CPP.
Esquematizando
Oferecimento da peça acusatória →Juízo de Admissibilidade da peça acusatória (Rejeição – art. 395, CPP ou Recebe) →Recebimento.
Obs.1: Na fase investigatória, o juiz não é dotado de iniciativa probatória, logo, não pode atuar de ofício nessa fase. Desse modo, caso possua dúvidas quanto ao recebimento da peça acusatória, por compreender que não há elementos suficientes, deverá proceder com a recusa.
6.3 Momento do Juízo de Admissibilidade
Até o advento da Lei nº 11.719/08 não havia maiores discussões à respeito do momento do juízo de admissibilidade, porém, com a entrada em vigor da Lei nº 11.719/08, surgiu certa polêmica quanto ao momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória.
Isso porque o Código passou a se referir ao recebimento da denúncia ou queixa em dois momentos distintos: art. 396, caput, e art. 399, caput.
37 Art. 399 – Recebimento
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Por outro lado, o art. 399 prevê:
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.
Passados já 8 (oito) anos desde a reforma, o entendimento hoje já é pacifico de que o momento de realização do juízo de admissibilidade é o do art. 396 do CPP.
O momento correto é o momento procedimental previsto no art. 396, do CPP.
Segundo o professor Renato Brasileiro, o art. 399 do CPP deve ser interpretado da seguinte forma “caso o acusado não seja absolvido sumariamente, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”, isto porque o efetivo recebimento da denúncia já teria ocorrido em momento anterior.
STJ: “(...) De acordo com a melhor doutrina, após a reforma legislativa operada pela Lei n.º 11.719/08, o momento adequado ao recebimento da denúncia é o imediato ao oferecimento da acusação e anterior à apresentação de resposta à acusação, nos termos do art. 396 do Código de Processo Penal, razão pela qual tem-se como este o marco interruptivo prescricional previsto no art. 117, inciso I, do Código Penal para efeitos de contagem do lapso temporal da prescrição da pretensão punitiva estatal." (STJ, 5ª Turma, HC 144.104/SP, Rel. Min. JORGE MUS-SI, DJe de 02/08/2010.)
6.4 Rejeição da Peça Acusatória
Trata-se de um juízo negativo de admissibilidade da peça acusatória. Assim, rejeição da peça acusatória é sinônimo de não recebimento.
- Causas de Rejeição da Peça Acusatória (Art. 395, CPP): Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I. For manifestamente inepta;
II. Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; III. Faltar justa causa para o exercício da ação penal.
38 A) Inépcia da Peça Acusatória
A peça acusatória será inepta quando não observados os requisitos obrigatórios do art. 41 do CPP. Exemplo: Oferecimento de Denúncia Genérica; Denúncia por crime culposo sem descrever a modalidade culposa do agente. Alguns doutrinadores dividem a inépcia em duas espécies: inépcia formal e inépcia material.
Esquematizando
Espécies de Inépcia
Inépcia Formal Inépcia Material
A inépcia formal ocorre quando não é observado os requisitos obrigatórios do art. 41.
A inépcia material seria a falta de justa causa para o oferecimento da denúncia.
Com a reforma de 2008, a distinção perdeu sua relevância, posto que a justa causa constitui-se causa autônoma de rejeição da peça acusatória.
Na visão dos Tribunais, a inépcia da peça acusatória deve ser arguida até a sentença, sob pena de preclusão. STF: “(...) A arguição de inépcia da denúncia está coberta pela preclusão quando, como na espécie, aventada após a sentença penal condenatória, o que somente não ocorre quando a sentença vem a ser proferida na pendência de habeas corpus já em curso”. (STF, 1ª Turma, RHC 98.091/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16/03/2010, Dje 67 15/04/2010).
B) Ausência de pressupostos ou condições da ação
As condições da ação já foram minuciosamente estudada - Ação Penal (Manual Caseiro I).
Pressupostos processuais de existência (demanda veiculada pela peça acusatória; órgão investido de jurisdição e presença de partes que possam estar em juízo).
Pressupostos processuais de validade: dizem respeito a inexistência de vícios processuais e a originalidade da demanda, caracterizada pela inexistência de litispendência ou de coisa julgada.
C) Justa Causa
A ausência de justa causa para o exercício da ação penal é hipótese de rejeição da denúncia. Entende-se por justa causa o suporte probatório mínimo exigido para o exercício da ação penal. 6.4.1 Rejeição parcial da peça acusatória
39 Nas lições do Professor Renato Brasileiro, é perfeitamente possível a rejeição parcial da peça acusatória. Por exemplo, imaginemos a situação em que o Ministério Público ofereça denúncia em relação a dois delitos. É possível que haja lastro probatório suficiente quanto a um deles, não havendo justa causa quanto à outra imputação. Em tal hipótese, deve o juiz receber a denúncia quanto à imputação cujas condições da ação estão presentes, rejeitando-a quanto à outra.
6.4.2 Recurso contra a decisão de Rejeição da Peça Acusatória
No Código de Processo Penal é o RESE, nos termos do art. 581. Por outro lado, no âmbito da Lei dos Juizados o recurso cabível é a apelação (art. 82, da Lei 9.099/95).
No tocante a matéria, importante o destaque da súmula 707 e 709, ambas do STF.
Súmula 707, STF – Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não suprindo a nomeação de defensor dativo.
Conforme se pode extrair do teor da súmula, o STF firmou o seu entendimento no sentido de que é obrigatória a intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não suprindo a nomeação de defensor dativo.
Súmula 709, STF – Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acordão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, do recebimento dela.
O acórdão que dá provimento ao recurso contra a rejeição da denúncia vale desde logo como seu recebimento, deve, portanto, ser considerado como marco interruptivo da prescrição.
Rejeição ou Recebimento da peça acusatória
Uma vez oferecida a denúncia pelo Ministério Público (ou a queixa-crime pelo querelante), incumbe ao juiz analisar se a peça acusatória deve ser recebida, ou se se trata de hipótese de rejeição, trata-se do que a doutrina denomina de juízo de admissibilidade.
a) rejeição da peça acusatória – por ocasião das hipóteses previstas no art. 395, do CPP; OU b) recebimento da peça acusatória
O recebimento é um juízo positivo de admissibilidade. - O recebimento precisa ser fundamentado?
40 Para a doutrina, o recebimento deve ser fundamentado, sob pena de nulidade absoluta. Quanto a fundamentação ainda, não deve haver excesso no ato de sua fundamentação, pois isso poderia caracterizar uma espécie de pré- julgamento.
(Des)necessidade de Fundamentação do Recebimento da Peça Acusatória
Por outro lado, os Tribunais Superiores (STF e STJ) entendem que “não há necessidade de fundamentação, salvo nos procedimentos em que houver previsão legal de defesa preliminar”.
Necessidade de Fundamentação Desnecessidade de Fundamentação
Grande parte da doutrina entende que o recebimento da peça acusatória deve ser fundamentado pela autoridade judiciária.
Prevalece na jurisprudência o entendimento de que o magistrado não está obrigado a fundamentar a decisão de recebimento da peça acusatória.
Nesse sentido, o STF já se manifestou (orientação jurisprudencial):
STF: NÃO SE EXIGE QUE O ATO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SEJA FUNDAMENTADO. O ato