O ativismo judicial

253 _{BUCCI, Maria Paula Dallari. Contribuição para a redução da judicialização da saúde: Um estratégia jurídico-}

institucional baseada na abordagem de direito e políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari; DUARTE, Clarice Seixas (coord.). Judicialização da saúde: A visão do Poder Executivo. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 35.

254 _{CANOTILHO, J. J. Gomes. O direito dos Pobres no Activismo Judiciário. In: CANOTILHO, J. J. Gomes;}

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA; Érica Paula Barcha (org.). Direitos Fundamentais Sociais. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 33-34.

Barroso afirma que a “judicialização e o ativismo judicial são primos”256_{, porém tais} fenômenos não detêm as mesmas origens e causas imediatas. Para o autor, a judicialização perpassa pelo modelo constitucional que permite o direito subjetivo de ação em face de uma pretensão resistida por parte da administração, competindo ao Judiciário decidir diante do caso concreto257_{. Por outro lado, o ativismo judicial é atrelado à “escolha de um modo específico e} proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”258_{, resultante de} uma omissão legislativa passível de impedir “que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”259_.

Segundo Grinover260_{, o controle da constitucionalidade das políticas públicas por} intermédio do Poder Judiciário, representa o ativismo judicial que se mostra como um fenômeno jurídico contemporâneo que visa à efetivação não apenas dos direitos declarados, mas também a adequação dos atos do Poder Público e das políticas públicas aos fins do Estado, descritos no artigo 3º da Constituição.

Sobre o ativismo judicial, Moura261 _{afirma se referir ao fenômeno em que ocorre uma} atuação intensa e ativa do Poder Judiciário em questões políticas e sociais que caberiam precipuamente aos demais poderes, com a finalidade fundamental de garantir a concretização dos valores e fins da carta constitucional, além de preservar a supremacia axiológica e formal da Constituição Federal.

No que se refere ao ativismo dos magistrados, Barroso afirma que

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas262_.

256 _{BARROSO, 2017. p. 06.} 257 _{BARROSO, 2017, loc. cit.} 258 _{BARROSO, 2017, loc. cit.} 259 _{BARROSO, 2017, loc. cit.}

260 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário: O processo – Estudos e}

pareceres. 2. ed. São Paulo: DPJ, 2009. p. 39.

261 _{MOURA, 2014, p. 232.} 262 _{BARROSO, op. cit., p. 06.}

Boa parte da crítica acadêmica aponta que o ativismo no Brasil encontra-se relacionado com a crise de legitimidade e representatividade democrática, o “que gera um deslocamento entre os órgãos representativos e a sociedade, e a capacidade ou desinteresse em atender as demandas sociais, produzindo um deslocamento do exercício da cidadania para o âmbito do Poder judiciário”263_.

Segundo Cappelletti264_{, é inerente à atividade dos magistrados serem também criadores} do direito, uma vez que ao serem acionados e, devido ao dever legal de julgar, passam a interpretar de modo a esclarecer, integrar, transformar, o que acaba deflagrando um novo direito, o que não significa que sejam legisladores.

Até porque, é cediço que existem diferenças entre o processo legislativo e o processo judiciário. Sobre o tema Cappelletti dispõe que:

do ponto de vista substancial, tanto o processo judiciário quanto o legislativo resultam em criação do direito, ambos são “law-making processes”. Mas diverso é o modo, ou se prefere o procedimento ou estrutura, desses dois procedimentos de formação do direito, e cuida-se de perigosos. O bom juiz bem pode ser criativo, dinâmico e “ativista” e como tal manifestar-se; no entanto, apenas o juiz ruim agiria com as formas e as modalidades do legislador, pois, a meu entender, se assim agisse deixaria simplesmente de ser juiz265_.

Não há como negar a existência do fenômeno do ativismo judicial nas ações de saúde em que se pretendem prestações materiais em face dos entes públicos, já que existe uma ampla jurisprudência apontando para o exercício de uma hermenêutica constitucional em que os magistrados atuam ampliando o sentido da norma e, até mesmo, desconsiderando diretrizes impostas pelo legislador.

Conforme tratado no capítulo anterior, a legislação infraconstitucional que versa sobre o fornecimento público de medicamentos, estipula uma série de regras a serem seguidas pela administração na execução das políticas públicas de dispensação dos fármacos, tais como: a inclusão das drogas em listagens oficiais, como a RENAME, e a exigência de registro do produto perante a ANVISA. No entanto, não são raras as decisões judiciais que contrariam tais diretrizes legais, utilizando-se de uma interpretação constitucional que, de certa forma, inova nos precedentes legislativos.

263 _{MOURA, 2014, p. 234.}

264 _{CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores?. Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre:}

Sergio Antonio Fabris, 1999. p. 74.

Neste momento não se discute se são ou não corretas tais decisões judiciais, questão que será mais bem analisada doravante, mas sim a verificação de uma postura ativista dos magistrados diante de questões afetas a judicialização da saúde.

Conforme será tratado nos tópicos subsequentes da pesquisa, não são raras as situações em que o magistrado determina o fornecimento de medicamentos que sequer foram incluídos nos protocolos do Sistema Único de Saúde, agindo na contramão da legislação específica com o ânimo de concretizar o direito social e fundamental à saúde, interpretando-o de modo a integrar e ampliar o alcance da norma, o que denota ativismo judicial.