O conceito de perigosidade

3.1.1. Evolução

A noção de perigosidade não é originariamente jurídica. Porém, adquiriu contornos sólidos como categoria dogmática da Ciência Criminal, sendo fundamentalmente transposta, através da Criminologia, por influência da Escola Positivista italiana, no último terço do século XIX85.

Para os adeptos da Escola Positivista, o crime correspondia a um fenómeno natural, geneticamente explicado por causas físicas, antropológicas e sociais. Neste contexto, a responsabilidade criminal não podia basear-se no livre arbítrio, como alicerce da estrutura da culpa, mas na ideia de perigosidade do delinquente, que impunha uma resposta de defesa social.

Os conceitos operatórios preferenciais da Escola Positivista traduziam-se nas seguintes categorias: a defesa social, o determinismo, o utilitarismo e, fundamentalmente, a perigosidade.

Para os positivistas italianos, o Direito Criminal tinha como função a defesa ou preservação da sociedade, face a indivíduos que representavam um perigo ou ameaça para a sã convivência comunitária. Estes indivíduos delinquentes eram considerados anormais, de acordo com os dados da Antropologia Criminal, pelo que o comportamento criminoso que assumiam era determinado pelas anomalias de que padeciam.

85 _{Vide, para maiores desenvolvimentos, LEAL MEDINA, J. – Un Estudio de las Actuales Medidas de Seguridad}

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Em consonância com a função de defesa social que a justiça criminal era chamada a desempenhar, as medidas preventivas aplicáveis aos delinquentes eram legitimadas pela sua utilidade. Assim, a ideia de justiça apenas impunha que a medida correspondesse ao meio mais apropriado, na perspectiva de utilidade social, para impedir que o indivíduo perigoso praticasse outros actos criminosos.

Com o desenvolvimento da influência da Escola Positivista, a perigosidade tornou-se o conceito central do direito criminal e passou a assumir a função de critério e medida da sanção, substituindo, dessa forma, a culpa e o papel fundamental de que esta categoria se encontrava investida no direito criminal clássico.

Correlacionada com a ideia de perigosidade – como conceito básico de referência, no estabelecimento da relação entre a sanção penal e a pessoa do delinquente - surge o conceito de responsabilidade social, que resulta unicamente da circunstância de cada indivíduo viver em sociedade, sendo por isso, sob esse prisma, responsabilizável por todas as infracções que cometa.

Por força do modelo positivista, o estudo do indivíduo criminoso floresceu, partindo, inicialmente, de um paradigma biológico, centrado na tese de que o delinquente era um ser atávico e qualitativamente diferente da população classificada como normal86.

Lombroso foi um dos principais responsáveis pelo desenvolvimento da linha bioantropológica da Escola Positivista Italiana, tendo realizado variados estudos destinados a descobrir as especificidades do criminoso, quanto à anatomia e fisiologia (nomeadamente, características e modo de funcionamento do cérebro); características antropológicas (com recurso à medição e classificação de orelhas, testas, faces e crânios, entre outros elementos); tatuagens e especificidades de linguagem, como utilização de termos de calão. Desta forma, construiu a tese de que o homo criminalis detinha uma natureza diferente da do indivíduo classificável como normal, ostentando um conjunto de estigmas biológicos e morfológicos, que revelavam a sua essência como ser atávico, correspondente à reminiscência ou ressurgimento filogenético da besta primitiva. Este indivíduo integrava-se na categoria do

criminoso nato, cuja tendência para o crime resultava da sua própria organização biológica.

86 _{Seguimos, de perto, quanto à evolução histórica exposta, MANITA, C. - O conceito de perigosidade:}

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Além deste tipo de criminoso, Lombroso identificou ainda um outro tipo: o criminoso

ocasional, correspondente ao indivíduo que, por força de várias causas, havia sucumbido

fortuitamente ao apelo do crime. Ambos estes tipos de criminosos partilhavam características comuns: a insensibilidade psicológica, a atrofia de sentimentos morais de compaixão e piedade, a ausência de escrúpulos e de remorsos, a impulsividade, a agressividade, a imprevisibilidade, a indolência e a sexualidade exacerbada.

Esta dicotomia do criminoso foi alargada, posteriormente, por Lombroso, evoluindo para uma tipologia mais ampla, que passou a contemplar o criminoso nato, o criminoso

alienado – portador de uma perturbação psíquica grave – e o criminalóide ou criminoso ocasional, que apresentava, em relação ao indivíduo normal, deficit psicológicos, morais e de

desenvolvimento.

As teses de Lombroso tiveram forte influência em todo o mundo, particularmente na Europa.

Porém, a hegemonia de Lombroso foi fortemente abalada por Goring, que, no início do século XX, replicou os estudos do primeiro, rectificando as metodologias de investigação e o tratamento estatístico dos dados recolhidos, não encontrando fundamento que sustentasse a tese da existência de diferenças qualitativas entre criminosos e não criminosos. Goring tornou-se, por isso, um dos primeiros autores a defender que os deficit ou anomalias encontrados nos indivíduos criminosos correspondiam a graus extremos da manifestação de características comuns a todos os homens, traduzindo-se em “exageros da normalidade”.

Igualmente Enrico Ferri, originariamente discípulo de Lombroso, se afastou da tese estritamente bioantropológica, salientando a importância de factores sociológicos como elementos criminógenos e concluindo que a sociedade era a principal causa do crime. Ferri desenvolveu uma das primeiras abordagens multifactoriais do crime, enfatizando o surgimento deste fenómeno como resultado da actuação cumulativa de condições antropológicas, psíquicas e sociais87, sempre presentes, embora com diferentes graus e modalidades de contribuição.

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À semelhança do seu Mestre, Ferri considerava que o indivíduo não era totalmente livre de decidir nem de agir em conformidade, não sendo, por isso, totalmente responsável pelos seus actos, mas antes determinado por factores alheios ao seu controlo e vontade. Concluía, neste contexto, que, moralmente, o indivíduo não era livre, mas determinado, e, socialmente, era potencialmente perigoso.

Alargando as categorias da tipologia de Lombroso, Ferri organizou os criminosos em cinco classes: criminoso nato; criminoso alienado; criminoso habitual ou profissional; criminoso de ocasião ou primário; criminoso por paixão. Como traço comum a estas classes, Ferri identificou a existência, nos criminosos, de uma lesão ética, que afectaria a capacidade de aquisição dos sentimentos humanos básicos, impedindo estes indivíduos de um processo de adaptação social normal.

Para Ferri, deveria distinguir-se a perigosidade social, nas suas diversas formas (existência de perturbação mental, modo de vida desordenado, toxicodependência), que correspondia a uma perigosidade em estado de potencialidade activa – demandando apenas intervenção de medidas de polícia - da perigosidade criminal, traduzida na prática ou tentativa de cometimento, pelo agente, de um delito. Apenas esta última forma de perigosidade legitimaria, segundo este Autor, a intervenção da Justiça repressiva e da sua acção reeducativa, destinada a favorecer a readaptabilidade do agente.

Raffaele Garofalo, mantendo o pressuposto de que a maior parte dos criminosos integra uma entidade antropológica diferente da população normal, deslocou a base da distinção para factores psicológicos.

É a este Autor que devemos a introdução do conceito de perigosidade, como categoria sistemática, no âmbito do Direito Criminal. Na verdade, embora sob uma diferente denominação – a de temibilidade - é este professor napolitano que generaliza a ideia de que o Estado tem o poder-dever de exercer um poder repressivo, funcionalmente direccionado e adaptado à personalidade que se liga ao comportamento delituoso e à sua potencialidade ofensiva.

O vocábulo temibilidade – que, em rigor, corresponde à susceptibilidade de indução, nos outros, de um sentimento de insegurança, em consequência da exibição de determinadas

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características - foi substituído, posteriormente, por Grispini88, pelo termo perigosidade, que mereceu a preferência generalizada, por melhor expressar o significado do conceito.

A temibilidade é definida, por Garofalo, como “a perversidade constante e activa do delinquente e a quantidade possível de mal que se deve esperar do mesmo”89

, encontrando-se, assim, associada a uma maldade intrínseca que surge como condição interna do agente.

Garofalo partia de um conceito de delito natural, enquanto infracção ofensiva dos sentimentos básicos e universalmente aceites, entre as sociedades ditas civilizadas - que poderiam agregar-se nos conceitos de piedade (sentimento dissuasor dos crimes contra as pessoas) e de probidade (sentimento inibidor dos crimes contra o património) -, e caracterizava os criminosos como indivíduos incapazes de vivenciar esses sentimentos, por falhas de moralidade congénitas ou adquiridas. Tendo em conta o grau e tipo de deficit dos criminosos, Garofalo integrava os mesmos numa tipologia, constituída pelos seguintes tipos: assassinos (desprovidos dos dois sentimentos básicos); criminosos violentos (desprovidos de piedade), ladrões (carecidos de probidade) e criminosos cínicos ou sexuais (afectados de uma redução do nível de energia moral que atenuava os sentimentos de piedade e de probidade).

Com base na aferição do grau de inadaptabilidade psico-social de cada indivíduo, seria possível intervir no âmbito da sua perigosidade, de acordo com Garofalo. Porém, para efeito de legitimidade de actuação repressiva do Estado, apenas seria relevante a perigosidade exteriorizada num comportamento delitual90.

Além de Garofalo, também Di Tullio, Gemelli e Kinberg enfatizaram a influência dos factores psicológicos na etiologia do crime.

Di Tullio ligava a origem do crime à actuação conjunta de factores predisponentes – assumindo centralidade, neste âmbito, uma estrutura delinquencial, caracterizada por elementos psíquicos constitutivos da personalidade individual, susceptíveis de favorecer o desenvolvimento de reacções criminosas, mesmo perante estímulos de fraca intensidade – e

88 _{Para Grispini, a perigosidade correspondia à capacidade de um indivíduo para se tornar, com grande}

probabilidade, autor de um delito. Tal susceptibilidade ligava-se a uma específica condição psíquica anormal do sujeito, pelo que, na tese deste Autor, a anomalia psíquicaconstituía a condição básica para o indivíduo se tornar delinquente. Para mais desenvolvimentos, vide OLESA MUÑIDO, F. F. – Las Medidas de Seguridad, pp. 67.

89 _{GAROFALO, R., apud Leal Medina, J - Un Estudio de las Actuales Medidas de Seguridad y los Interrogantes}

que plantean en la Moderna Domática del Derecho Penal, p. 204.

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factores desencadeantes, ligados às condições individuais e ambientais, que poderiam facilitar a exteriorização da predisposição para o crime.

Este Autor também se dedicou ao estudo da resposta à perigosidade, considerando que esta era aferível através da análise da estrutura delinquencial, categoria que permitia distinguir entre os criminosos constitucionais, os alienados (ou semi-alienados) e os ocasionais. Com base nesta tipologia, acreditava Di Tullio ser mais fácil adequar as formas de intervenção à perigosidade de cada indivíduo.

Gemelli contestou abertamente a aplicabilidade dos pressupostos das ciências da natureza ao comportamento humano, bem como a existência, no indivíduo criminoso, de uma natureza distinta da partilhada pela restante população. Enfatizou, porém, a importância do estudo dos processos psíquicos internos do indivíduo e das formas de reacção ao meio, no âmbito da criminologia, defendendo o aprofundamento da análise do homem em situação, ou seja, o homem na sua relação com a acção, entendida esta como tradução de uma determinada personalidade. Para este Autor, era indispensável reconstituir o processo psíquico que conduzia à acção delituosa e estudar os tipos de delitos, com base no processo criminógeno que lhes subjaz, nomeadamente as motivações do crime. Tais estudos seriam um instrumento ideal para delinear estratégias de intervenção e de prevenção criminais.

Kinberg, por sua vez, defendia que o crime era o efeito de certos traços biopsicológicos, que conduziam o indivíduo a reagir de forma inadaptada aos estímulos exteriores. Afastava-se da ideia de uma natureza qualitativamente diferente do delinquente, mas admitia a existência de personalidades tendencialmente criminosas, resultantes de uma estrutura e organização dinâmica de factores constitutivos, que propiciavam uma combinação de traços mais vulneráveis ao apelo do crime.

Todas estas contribuições foram importantes para o desenvolvimento do conceito de perigosidade. Porém, a transposição da noção de perigosidade para a Jurisdição Criminal, mediante a construção do conceito operatório de perigosidade criminal, ainda apresenta dificuldades. Neste sentido, continuam a deter alguma actualidade, apesar de decorrido mais de um século, as observações de Exner sobre a circunstância de o conceito de perigosidade

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criminal ser, em si mesmo, um conceito perigoso91 ou de Birkmeyer que, a esse propósito, refere que é um conceito cientificamente ainda pouco esclarecido, legalmente de difícil acomodação, praticamente de manejo trabalhoso e susceptível de colocar em perigo, no mais alto grau, a liberdade individual, por exigir um ilimitado arbítrio judicial92.

A expressão perigosidade criminal é geralmente reportada a uma pessoa, traduzindo uma probabilidade qualificada de a mesma vir a assumir comportamentos criminalmente desvaliosos, ou seja, comportamentos susceptíveis de “violar ou pôr-em-perigo bens jurídicos93” criminalmente protegidos.