4 A NECESSIDADE DE UM REGIME JURÍDICO DO TRABALHO ENCARCERADO
4.3 O direito de trabalhar e o dever de trabalhar
O direito ao trabalho possui fundamentos normativos tanto na ordem internacional como na ordem pátria. Conforme exposto anteriormente, a DUDH, o PIDESC, o Protocolo de São Salvador, entre outros, garantem o direito ao trabalho aos indivíduos em geral.
Na ordem constitucional brasileira, o art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988, garante a liberdade do “exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão”. Após, o art. 6º elenca o trabalho entre os direitos sociais, além da previsão da busca do pleno emprego como princípio da ordem econômica (art. 170) e do trabalho como base da ordem social (art. 193). Em síntese, pode-se dizer que o direito ao trabalho é um direito social-econômico fundamental.
Por outro lado, na perspectiva da obrigação, no sistema de produção socialista, o trabalho é visto como um dever geral. Todo aquele que é apto ao trabalho deve trabalhar. No entanto, no sistema capitalista atualmente predominante, para o indivíduo livre não há, propriamente, um dever de trabalhar. Maria Hemília
67 Art. 1º O seguro obrigatório contra acidentes do trabalho dos empregados segurados do regime de previdência social da Lei número 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), e legislação posterior, é realizado pelo Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).
§ 1º Consideram-se também empregados, para os fins desta lei, o trabalhador temporário, o trabalhador avulso, assim entendido o que presta serviços a diversas empresas, pertencendo ou não a sindicato, inclusive o estivador, o conferente e assemelhados, bem como o presidiário que exerce trabalho remunerado.
Fonseca (2009, p. 109) defende que, neste sistema, “este dever se traduz em um ‘dever moral’, pois a sua imposição fere frontalmente a liberdade e a dignidade humana, fazendo com o que trabalho forçado seja combatido com veemência pelos Estados Democráticos de Direito”.
Em uma perspectiva comunitária, o dever de trabalhar, ainda que para o indivíduo em liberdade, se justifica como concretização do princípio da solidariedade social (ou fraternidade), decorrente diretamente do modelo de Estado Fraternal mencionado no capítulo inicial deste trabalho.
É também nesse sentido as lições de Maria Hemília Fonseca sobre o dever social ao trabalho (2009, p. 109):
Nesta direção, há quem visualize uma vertente social do dever de trabalhar, que se manifesta somo um dever genérico para com a sociedade, ou seja, como uma parcela de contribuição que compete a cada cidadão para a melhoria da coletividade. Alarcon Caracuel, por exemplo, entende que o dever de trabalhar se assenta no terceiro pilar da estrutura “liberdade, igualdade e fraternidade”, ou seja, a solidariedade social.
De qualquer forma, em 25 de abril de 1957 o Brasil ratificou a Convenção n. 29 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, também denominada de Convenção sobre o Trabalho Forçado, de 1930. Este instrumento normativo internacional obrigou os Estados-parte a suprimir o emprego ou trabalho forçado.
No entanto, o próprio tratado, no art. 2 - 2, item c68, excepciona do conceito
de trabalho forçado qualquer trabalho exigido como consequência de condenação judicial, desde que esse trabalho “seja executado sob a fiscalização e o controle das autoridades públicas e que dito indivíduo não seja posto à disposição de particulares, companhias ou pessoas privadas”.
68 Art. 2 — 1. Para os fins da presente convenção, a expressão ‘trabalho forçado ou obrigatório’ designará todo trabalho ou serviço exigido de um indivíduo sob ameaça de qualquer penalidade e para o qual ele não se ofereceu de espontânea vontade.
2. Entretanto, a expressão ‘trabalho forçado ou obrigatório’ não compreenderá, para os fins da presente convenção:
[…]
c) qualquer trabalho ou serviço exigido de um indivíduo como conseqüência de condenação pronunciada por decisão judiciária, contanto que esse trabalho ou serviço seja executado sob a fiscalização e o controle das autoridades públicas e que dito indivíduo não seja posto à disposição de particulares, companhias ou pessoas privadas; […]
De forma semelhante, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto San José da Costa Rica), ao proibir a escravidão e a servidão, expressamente exclui do conceito de trabalho forçado ou obrigatório os serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença, desde que este trabalho não afete a dignidade nem a capacidade física e intelectual do recluso69.
No mesmo sentido evoluiu a legislação brasileira. Com efeito, a LEP prevê o trabalho como dever social70 e como direito do preso71. A Constituição Federal de
1988, por sua vez, proíbe a pena de trabalhos forçados72.
A compatibilização entre o dever de trabalhar e a vedação de penas de trabalhos forçados é revelada pela já mencionada Convenção n. 29 da OIT. Este instrumento normativo não considera trabalho forçado o dever de trabalhar imposto como consequência de sentença penal condenatória. Assim, o que a Lei Fundamental brasileira veda é a aplicação de pena consistente em trabalhos forçados, sendo o dever de trabalhar do preso compatível, portanto, com o texto constitucional.
69 Artigo 6º - Proibição da escravidão e da servidão
1. Ninguém poderá ser submetido a escravidão ou servidão e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas.
2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado não deve afetar a dignidade, nem a capacidade física e intelectual do recluso.
3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo:
a) os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado; […]
70 Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.
Art. 39. Constituem deveres do condenado: […]
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; […] 71 Art. 41 - Constituem direitos do preso:
[…]
II - atribuição de trabalho e sua remuneração; […]
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; 72 Art. 5º, inciso XLVII - não haverá penas:
[…]
Ou seja, não se pode condenar alguém de forma que o conteúdo da sentença penal seja no sentido de que o condenado deve trabalhar, independentemente da sua vontade, como forma de receber a sua sanção penal. Exemplificando-se, não se pode condenar um indivíduo a cinco anos de trabalho forçado. No entanto, em sendo tal indivíduo condenado de forma que fique cinco anos em regime fechado, durante o cumprimento desta parte da pena, é ele obrigado a trabalhar.
É neste sentido que o direito ao trabalho e o dever de trabalhar é compatibilizado no sistema jurídico da Espanha. Sobre o tema, leciona Rafael Sastre Ibarreche (1996, p. 94):
Naturalmente, distintos caracteres presenta el peculiar supuesto de los condenados a prisión respecto de los cuales la LOGP, después de la genérica consideración de su trabajo como derecho y como deber (art. 26), proclama en el artículo 20 que “tendrán obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales”, com las excepciones previstas en el artículo 183.2 RP. De esta forma, “la obligatoriedad o no voluntariedad del trabajo penitenciario es, a fin de cuentas, calificación que se confirma a partir de la legislación penitenciaria constitucional.
Também é desta forma que ocorre nos Estados Unidos da América. A 13ª Emenda à Constituição Americana, ao vedar o trabalho escravo, dispõe, em tradução livre, que “não haverá, nos Estados Unidos ou em qualquer lugar sujeito a sua jurisdição, nem escravidão, nem trabalhos forçados, salvo como punição de um crime pelo qual o réu tenha sido devidamente condenado”73.
É neste sentido a lição de Raja Raghunath, que leciona que, naquele país, consolidou-se o entendimento de que se o preso pode trabalhar, ele deve. Diz Raghunath (2009, p. 397):
In some states, individuals may still be sentenced to hard labor, but in most systems today, inmates labor under a more general requirement that, if they are able-bodied, they must work74.
73 Amendment XIII
Section 1. Neither slavery nor involuntary servitude, except as a punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United States, or any place subject to their jurisdiction.
74 Em alguns estados, indivíduos ainda podem ser sentenciados a penas de trabalhos forçados, mas na maioria dos sistemas atuais, presos trabalham sob o argumento geral de que, se eles podem trabalhar, eles devem trabalhar (tradução livre).
No contexto norte-americano, entretanto, diversas críticas são feitas à possibilidade de se forçar alguém a trabalhar pelo fato de que o indivíduo está preso. Tal fato provocou um alto índice de encarceramento no país, que hoje tem a maior população prisional do mundo75, servindo, os presos, segundo a lição de Ryan S. Marion como mão de obra barata e fartamente disponível a pretexto de reabilitar e ressocializá-los, especialmente no contexto das prisões privatizadas, ainda comuns na realidade dos Estados Unidos. Defende Marion que tal situação constituiria, no mínimo, servidão involuntária (2009, p. 214):
Prisoners confined by the state to a privately owned facility must perform menial tasks for little to no pay. The point of such work, consequently, is reformation and rehabilitation.
By doing such work in the privatecontext, however, prisoners directly contribute to the profit-making function of the corporation. At the very least, therefore, inmate labor in private prisons constitutes "involuntary servitude”76.
De forma semelhante, no Brasil, o trabalho penitenciário é considerado um dever social do preso, sendo obrigatório o seu exercício, sob pena da cometimento de falta disciplinar de natureza grave77.
Não aparenta ser esta a opinião de Ivan de Carvalho Junqueira. Para ele, o trabalho é um direito do preso, constituindo dever do Estado disponibilizá-lo ao encarcerado. No entanto, para o autor, o trabalho seria um faculdade do preso, e não, necessariamente, um dever. Diz Junqueira (2005, p. 86):
É o trabalho prisional, sem embargo, primordial, tendo o Estado o dever de atribuí-lo à pessoa preso, por consentimento desta. E,
75 Segundo dados do World Prison Brief, em 24 de outubro de 2016 os Estados Unidos encarceram 2.217.947 pessoas, seguido da China, com 1.649.804. O Brasil segue em quarto, com 622.202. Dados disponíveis em: <http://www.prisonstudies.org/highest-to- lowest/prison-population-total?field_region_taxonomy_tid=All>. Acesso em 24 out. 2016. 76 Em tradução livre: Os prisioneiros confinados pelo estado em uma prisão privada devem executar tarefas simples por pouco ou nenhum salário. O objetivo de tal trabalho, consequentemente, é a reforma e reabilitação.
Fazendo tal trabalho no contexto privado, no entanto, os prisioneiros contribuem diretamente para a função lucrativa da corporação. Pelo menos, portanto, o trabalho dos presos em prisões privadas constitui "servidão involuntária”.
77 Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: […]
embora militem as leis e doutrinas, em geral, contra a faculdade atribuída ao reeducando, tornar-se-ia ineficaz, por certo, toda e qualquer atividade laborativa a ser, peremptoriamente, imposta. Sendo voluntária, contudo, respeitada a jornada normal de trabalho, muitos serão os beneplácitos a amenizarem os deletérios efeitos da prisão, em redução ao ócio, constituindo, ademais, um incentivo, quando da possibilidade do instituto da remição, à razão de um dia de pena por três de labor (LEP, artigo, 126, § 1.º).
O escopo da norma constitucional que veda a pena de trabalhos forçados aparenta ser o da proibição do trabalho forçado e não remunerado, característico do período escravagista já superado a nível teórico no ordenamento jurídico brasileiro desde a Lei Nº 3.353, de 13 de Maio de 1888 (Lei Áurea). Logo, havendo a remuneração ao trabalho em cárcere, não há, propriamente, o trabalho forçado vedado constitucionalmente.
Ainda que tenha havido condenação à pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direito de prestação de serviços à comunidade (art. 44 e seguintes do Código Penal), que consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, há a opção (ainda que teórica) de o sentenciado não aceitar a substituição da pena, descumprindo-a e se submetendo à reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade78.
78 Tendo em vista que em diversos estados do país não há estabelecimentos para o cumprimento da pena em regime aberto, apresentava-se mais benéfico ao condenado a submissão ao regime de cumprimento de pena privativa de liberdade em detrimento das restritivas de direito, que seriam, teoricamente, mais benéficas. Assim, diversos condenados passaram a peticionar no juízo de execução penal solicitando a reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, já que estaria, o condenado, submetido apenas à condição de comparecimento mensal à vara de execuções penais e não às penas restritivas de direitos. No entanto, tal prática passou a ser considerada ilegal pelo STJ, que, no julgamento do Recurso Especial 1.524.484-PE, de Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 17 de maio de 2016, fixou o entendimento de que “não é possível, em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto”. Disse o Tribunal que a reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação. Portanto, não caberia ao condenado, que sequer iniciou o cumprimento da pena, optar pela forma como pretende cumprir a condenação imposta. No entanto, a própria Corte não ignora que o condenado, inevitavelmente, poderá simplesmente não cumprir as condições impostas, provocando, assim, a reconversão da pena para a privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. Disse o STJ que “a única possibilidade para tal ocorrer será pela reconvenção formal, vale dizer, ordena-se o cumprimento da restritiva e ele não segue a determinação. Outra forma é inadmissível”.
Aldacy Rachid Coutinho defende que a prestação de serviços à comunidade sequer poderia ser considerada uma forma de trabalho forçado, mas sim alternativa substitutiva ao apenado, concordando, entretanto, que há, de qualquer forma, a possibilidade de reconversão da pena, já que é obrigatória a fixação da pena privativa de liberdade para depois ocorrer a substituição por pena restritiva de direitos. Leciona Coutinho (1999, p. 12):
Mister ressaltar que a prestação de serviços à comunidade não é, e nem pode ser, considerada como expressão de um trabalho forçado, ou seja, o trabalho como forma de pena; se assim o fosse, estaria eivada de inconstitucionalidade.
Considera-se a pena restritiva de direitos, através de sua forma de prestação de serviços, uma alternativa substitutiva ao apenado, inspirada em princípios de humanização da pena e ressocialização do criminoso, mais condizente com a dignidade do homem.
É obrigatória, de qualquer sorte, a fixação da pena privativa de liberdade na sentença condenatória para que, a partir daí, se preenchidos os requisitos legais, possa ser convertida em pena de restrição de direitos. […]
Caso o apenado não culpa com a determinação atribuída na conversão, proceder-se-ia uma “reconversão”, pela qual deverá o apenado cumprir, então, a pena privativa de liberdade.
Ademais, a autora defende (COUTINHO, 1999, p. 13) que a prestação de serviços à comunidade não deve ter natureza “lucrativa, como elemento da organização empresarial capitalista da iniciativa privada e que se consubstancial a partir de um valor de troca de mercado”, devendo ser mantida, sim, a sua “conotação retributiva própria da pena substitutiva cumprida em proveito da coletividade, mantendo-se na ordem do interesse público, exclusivamente dotado de uma valor de uso”.
Uma forma simples de se garantir que o condenado terá o direito de cumprir uma pena restritiva de direitos que não o obrigue a trabalhar de forma gratuita é fazer constar na sentença que o réu poderá escolher entre ao menos duas das modalidade de penas restritivas de direito previstas no art. 43 do Estatuto Repressor, evitando-se, assim, que a única forma de o condenado cumprir uma pena restritiva de direitos seja a prestação de serviços à comunidade.
Os demais instrumentos de política criminal para o cumprimento de penas fora do cárcere, como a transação penal do art. 76 da Lei 9.099 de 199579 e a suspensão condicional do processo do art. 89 do mesmo diploma80 são estritamente voluntárias, dependendo de aceitação expressa do acusado para que haja o gozo de tais benefícios.
Em realidade, o trabalho em cárcere tem um claro propósito. Possui ele a função de promover a ressocialização do preso, servindo, também, para que sejam galgados benefícios, como a remição da pena, que consiste na redução da pena em um dia para cada três dias trabalhados ou doze horas de frequência escolar divididas, no mínimo, em três dias (art. 126 da LEP81).
Ademais, o trabalho serve para o preso aprender um ofício, se qualificando para o seu reingresso na sociedade, uma vez que, ao voltar à liberdade com o conhecimento do exercício de uma profissão, será ele um indivíduo produtivo, com maiores chances de sobreviver no sistema de produção econômico que se encontra posto na ordem mundial.
Com isso, o trabalho do preso se apresenta como benefício tanto para o preso, como para a sociedade, já que o exercício do trabalho depois do cumprimento da pena funciona como forma de evitar a reincidência criminal, pois o desemprego e as desigualdades sociais são, indubitavelmente, fortes fatores criminógenos.
79 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 80 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
81 Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011).
§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação dada pela Lei
nº 12.433, de 2011)
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº 12.433, de 2011)
Conforme anteriormente exposto, tendo em vista que o trabalho é um dever do preso, o seu não exercício significa o cometimento de falta disciplinar de natureza grave, que causará a perda de até um terço dos dias já remidos pelo trabalho ou estudo82.
A distinção feita para se compatibilizar o dever social de trabalhar e a vedação de trabalhos forçados reside no valor axiológico do instituto. Enquanto esta proibição decorre da dignidade da pessoa humana, o dever social de trabalhar é justificado como forma de se tentar a ressocialização do preso, emprestando sentido à pena de prisão.
Obviamente, o condenado não poderá ser forçado, sob coação física, a trabalhar, sob pena da prática de tortura e tratamento degradante. No entanto, o não exercício do trabalho não deixa de ser considerado uma falta disciplinar por tal motivo. Em síntese, o preso é obrigado, por dever social, a trabalhar, mas, havendo recusa, não será cometido ato ilícito penalmente punível, havendo, entretanto, o cometimento de falta disciplinar.
Exposto que o trabalho é dever social do preso, cumpre destacar a necessidade de se adotar um Estatuto Jurídico para regulamentar os direitos do preso trabalhador, especialmente tendo em vista os direitos trabalhistas previstos constitucionalmente.