Antes de adentrarmos às singularidades do Escabinato, como órgão julgador de 1º grau de jurisdição militar, cabe uma breve palavra sobre o princípio do juiz natural, base para a observância do princípio constitucional do devido processo legal. Para tanto, nos valemos das palavras do Professor Francisco Dirceu Barros. Diz ele:
Entende-se por juiz natural ou constitucional o órgão do Estado que, por previsão constitucional, esteja investido de jurisdição e que exerça este poder de julgar dentro das atribuições fixadas por lei, segundo prescrições constitucionais. Portanto, para que um órgão se eleve à categoria de juiz natural, podendo assim exercer validamente a função jurisdicional, necessário se toma que este poder de julgar esteja previsto na Magna Carta.19
É dizer, é juiz natural aquele com previsão constitucional, de modo que o autor de um ilícito só pode ser processado e julgado por um juiz regularmente investido nas suas funções, com competências e atribuições prévias. Abarca o princípio do juiz natural a obediência ao preceito de que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º, inc. LIII, CF/88) e de que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5º, inc. XXXVII, CF/88).
O juiz militar de que tratamos enquadra-se no princípio do juiz natural. Tem previsão constitucional no art. 122, onde elenca como órgãos da Justiça Militar o STM, os Tribunais e Juízes militares instituídos por lei. Os juízes militares de que fala a Constituição funcionam conforme as disposições da Lei n. 8.457/92 e do Código de Processo Penal Militar. Uma primeira singularidade desse juiz já aparece no seu conceito dado pelo § 1º do art. 36 do CPPM, segundo o qual “sempre que este código se refere a juiz abrange, nesta denominação quaisquer autoridades judiciárias, singulares ou colegiadas, no exercício das
19 BARROS, Francisco Dirceu. Direito Processual Penal: teoria, jurisprudência e mais de 1.000 questões
respectivas competências atributivas ou processuais.”
Seguindo a essa conceituação do CPPM, focaremos agora as singularidades principais desse julgador militar de 1º grau, cujo traço principal é manifestar-se sob a forma de Escabinato ou colegiado jurisdicional misto, cujos conceito, origem histórica, ocorrência em outros Estados e vantagens são muito bem mostradas pelo Ministro Jorge Alberto Romeiro, em seu discurso de posse como ministro do STM, em 1979. Dizia ele da honra de participar como juiz
em um tribunal, raro no Brasil, mas bastante comum na maioria dos países civilizados, refletindo as tendências contemporâneas de organização judiciária: - O escabinato ou escabinado, tribunal colegiado misto, composto por juízes togados e laicos – o Richter ohno Rab, o juiz sem toga, no jargão dos processualistas germânicos.
No mosaico da Organização Judiciária dos Povos cultos, o colorido desse tipo de tribunal não tinge, apenas, a limitada área das justiças especializadas, como a militar, o marítima administrativa, a trabalhista, etc. Ostenta-se como um back- ground, envolvendo a justiça comum, notadamente no campo penal.
Depara-se, assim, o escabinato nas Cortes Regionais e Locais alemãs, as primeiras correspondentes aso nossos Tribunais de justiça estadual, respectivamente, no Schwurgericht e no Schöffengericht.
Nas corte d'Assisse francesas, copiadas pela Bélgica e por vários Cantões Suíços, como os de Berna, Neuchâtel e Vald.
Nas Corte d'Assisse italianas.
Nos Tribunais do Povo, russos, onde impera o chamado escabinato bi-sexual pela exigência da presença de mulheres entre os juízes leigos, exigência essa que vem ganhando terreno na Grã Bretanha e nos Estados Unidos, em se tratando de Tribunais de Menores.
(...)
De origem polêmica, vislumbrado, por alguns, no colégio de Rachimburgos da época Merovíngia; por outros, no Tribunal de Escabinos, - daí a denominação escabinato – instalados, com a grande reforma judiciária, empreendida, no século VIII, pelo Imperador Carlos Magno; e entendido, por uns poucos, como instituição moderna, criada, neste século, por juristas italianos; - centenas de estudos e publicações vêm proclamando, na literatura jurídica estrangeira contemporânea, as excelências desse tipo de Tribunal.
Assegurando o concurso das mais variadas classes sociais nas decisões do Poder Judiciário, permite o escabinato que elas possam refletir melhor e democraticamente, acima de tecnicismos jurídicos, a consciência coletiva do povo a respeito do justo e do injusto.”
(...)
Essas indiscutíveis vantagens dos colegiados mistos no julgamento de causas penais, pela contribuição psicológica, ética, social e política de juízes não diplomados em
Direito.20
Entre nós, não é novidade o juiz sob a forma de escabinato. A Justiça Militar, embora administrativa já se configurava sob a forma de escabinato, desde o Regulamento Processual de 16 de julho de 1985. Esse instituto previa que a Justiça Militar era administrada por três conselhos: o conselho de investigação, o conselho de guerra e o Supremo tribunal Militar (art. 1º). Na época, o processo criminal era bifásico. A formação da culpa pela pronúncia ou impronúncia era feita pela conselho de justificação. Depois, o processo era remetido ao conselho de guerra que julgava o mérito em 1ª instância.
Já o Código da Justiça Militar, Decreto Lei n. 925, de 02/12/1938, delineou a composição dos conselhos, órgãos julgadores de 1º grau, em três: o conselho especial, composto por um Juiz-Auditor e quatro militares de alta patente (presidido por oficial superior ou general); o conselho permanente, composto por um Juiz-Auditor e quatro militares (um oficial superior e três oficiais no posto de capitão ou capitão-tenente; e o conselho de disciplina de corpos do exército, para julgar desertores e insubimissos. Estes últimos foram extintos pela Lei n. 8.236/91.
Atualmente, os Conselhos21 da Justiça Militar Permanente e Especial, órgãos
jurisdicionais colegiados, são disciplinados pela Lei n. 8.457/92, que serão vistos, a seguir, em suas peculiaridades, primeiro o Conselho Permanente, depois o Conselho Especial e, por fim, veremos alguns aspectos da figura do Juiz-Auditor.
O Conselho Permanente de Justiça tem as seguintes características principais:
20 ROMEIRO, Jorge Alberto. Discurso de posse como Ministro do STM. DJU, seção I, 30 nov. 1979. p. 9004 21 O Conselho da Justiça Militar estadual deve guardar simetria com a configuração dos Conselhos da Justiça
Militar da União. É o que diz a Lei de Organização Judiciária do Ceará, no art. 95, in verbis: “no que respeita à composição dos Conselhos de Justiça Militar, observar-se-á, no aplicável, o disposto no Código de Justiça Militar da União.”
a) Constitui-se de cinco membros. Um juiz togado que é o Juiz-Auditor e 4 Juízes militares, pertencentes à Força22 que pertencer o acusado, sendo um oficial superior e
três oficiais de posto até capitão-tenente ou capitão (art. 16, “b”, Lei n. 8.457/92);
b) Tem competência para processar e julgar civis e militares que não sejam oficiais, acusados da prática de crimes previstos na legislação militar (art. 27, III, Lei n. 8.457/92);
c) Funcionam, um vez constituídos, durante três meses consecutivos, coincidindo com os trimestres do ano civil. Há possibilidade de prorrogação desse prazo nos casos previstos em lei. Sendo certo que, a exceção de insuficiência de oficias na Circunscrição, o oficial que tiver integrado o Conselho não deverá ser sorteado para o trimestre seguinte (art. 24, Lei n. 8.457/92);
c) São os Juízes militares e dois suplentes recrutados por meio de sorteios realizado pelo Juiz-Auditor – com base em lista elaborada pelos comandantes de Distrito Naval ou Comando Naval (Marinha), de Região Militar (Exército) e de Comando Aéreo Regional (Aeronáutica), nas respectivas Circunscrições – em audiência pública, entre os dias cinco e dez do último trimestre anterior, na presença do Procurador da Justiça Militar e do
22 Na prática, existe, em cada auditoria, três conselhos permanentes, sendo um para o Exército, um para a Aeronáutica e um para a Marinha. Os textos que tratam do assunto também dizem que o militar será sempre julgado por um conselho composto de militares da força a que pertencer. Contudo, não foi possível verificar na legislação tal previsão. Não consta da Lei de Organização da Justiça Militar da União atual (Lei n. 8.457/92), nem na lei anterior revogada (Decreto-Lei n. 1003/69). Consultado sobre o assunto, o Procurador da Justiça Militar, Dr. Antonio Cerqueira, informou que a razão de existir um conselho para cada força deve- se às particularidades de cada uma das Forças Armadas Federais ser regida por regulamento disciplinar específico. Bem assim, que pode tratar-se de omissão legislativa de regra prevista na lei anterior ao DL n. 1003/69, tendo se transformado em uma norma processual costumeira; ou ainda, como decorrência de interpretação em sentido contrário do disposto no § 2º do art. 93 da Lei n. 8457/62, quanto trata dos Conselhos em tempo de guerra. Diz a lei, caput do art. 93, que em tempo de guerra, “o Conselho de Justiça compõe-se de um Juiz-Auditor ou Juiz-Auditor Substituto e dois oficiais de posto superior ou igual ao do acusado, observado, na última hipótese, o princípio da antigüidade de posto”, completado pelo § 2º, segundo o qual diz que, nessas circunstâncias, “os Oficiais da Marinha, do Exército e da Aeronáutica serão julgados,
quando possível, por juízes militares da respectiva Força.” (negrito nosso). Restaria o entendimento de que
nos tempos de normalidades é quase sempre possível e até mesmo recomendável que o militar seja julgado por militares da mesma farda.
Diretor da Secretaria da Auditoria que, do ato, lavra ata que vai assinada pelo Juiz e pelo Procurador. O Juiz-Auditor deve comunicar, imediatamente, à autoridade militar competente superior aqueles sorteados para que compareçam à sede da Auditoria, no prazo por ele fixado (arts. 21 e 22, Lei n. 8.457/92);
d) Não gozam das prerrogativas de juiz de direito. Não exercem o cargo de juiz, mas apenas as funções. Fora das atribuições do Conselho, desempenham, normalmente, as suas tarefas no organização militar em que serve;
e) Não tem vigência, quanto aos membros militares o princípio da identidade física do juiz. Posto que, como tem jurisdição trimestral, pode ocorrer que, no curso de um processo, haja alteração do conselho;
f) Gozam os Juízes militares de vitaliciedade no prazo de suas jurisdições, só podendo ser substituídos, salvo nos casos previstos em lei e após deliberação do STM;
g) É presidido pelo oficial superior.
Já o Conselho Especial de Justiça caracteriza-se, principalmente, pelo seguinte:
a) Constitui-se de cinco membros. Um juiz togado que é o Juiz-Auditor e 4 Juízes militares, pertencentes à Força que pertencer o acusado, sendo obrigatoriamente um deles oficial-general ou oficial superior, de posto mais elevado de que os demais juízes militares (oficiais), ou de maior antigüidade, quando tiverem o mesmo posto. Registre-se que os juízes militares que integram esse conselho serão de posto superior ao do acusado, ou do mesmo posto e de maior antigüidade (art. 23, da Lei n. 8.457/92);
b) Tem competência para processar e julgar oficiais militares das Forças Armadas, exceto oficiais-generais que têm foro por prerrogativas de função junto ao STM,
acusados da prática de crimes previstos na legislação militar (art. 27, I, Lei n. 8.457/92); bem assim os civis, isoladamente ou em co-autoria com esses.
c) Funcionam, exclusivamente, por processo, sendo dissolvido ao final de seus trabalhos; podendo reunir-se, novamente, se sobrevier algum incidente de nulidade do processo ou diligência determinada pela instância superior. (art. 23, §1º, Lei n. 8.457/92);
c) São os Juízes militares e dois suplentes recrutados por meio de sorteios realizado pelo Juiz-Auditor – com base em lista elaborada pelos comandantes de Distrito Naval ou Comando Naval (Marinha), de Região Militar (Exército) e de Comando Aéreo Regional (Aeronáutica), nas respectivas Circunscrições – em audiência pública, na presença do Procurador da Justiça Militar e do Diretor da Secretaria da Auditoria e do acusado (o que não é exigido para o conselho permanente), quando este estiver preso que, do ato, lavra ata que vai assinada pelo Juiz e pelo Procurador. O Juiz-Auditor deve comunicar, imediatamente, à autoridade militar competente superior aqueles sorteados para que compareçam à sede da Auditoria, no prazo por ele fixado (arts. 20 e 22, Lei n. 8.457/92);
d) Não gozam das prerrogativas de juiz de direito. Não exercem o cargo de juiz, mas apenas as funções. Fora das atribuições do Conselho, desempenham, normalmente, as suas tarefas no organização militar em que serve;
e) No caso do Conselho Especial, diversamente do Conselho Permanente, tem vigência, quanto as membros militares o princípio da identidade física do juiz. Posto que, funcionam no Processo, enquanto esse durar;
f) Gozam os Juízes militares de vitaliciedade no prazo de suas jurisdições, só podendo ser substituídos, salvo nos casos previstos em lei e após deliberação do STM;
todos do mesmo posto.
Tem em comum, ambos os conselhos, o fato de funcionarem na sede das auditorias, salvo casos especiais, por motivo de relevante ordem pública ou de interesse da Justiça, conforme deliberação do STM. Ambos os conselhos poderão instalar-se e funcionar com a maioria de seus membros, sendo obrigatória, sempre a presença do Juiz-Auditor. Ficam os militares dos dois Conselhos dispensados do serviço nas suas organizações militares nos dias das sessões. Registre-se que nas audiências de julgamento é obrigatória a presença de todos os integrantes dos conselhos, juiz togado e juízes leigos.
Quanto ao Juiz-Auditor podemos dizer que é ele que dá o arcabouço jurídico do Conselhos. Tem as seguintes características básicas:
a) É juiz togado23 civil;
b) Ingressa na carreira através de concurso público de provas e títulos, com participação da Ordem dos Advogados do Brasil, em todas as suas fases, conforme o art. 93 da CF;
c) Goza de todas as garantias e prerrogativas dos membros da magistratura nacional, como a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, nos termos do art. 95 da CF; bem como, sujeitam-se às vedações estipuladas no parágrafo único do referido artigo;
d) O Juiz-Auditor, como os demais magistrados que atuam no foro penal, não fica vinculado a nenhum processo;
e) É o Juiz-Auditor quem procede aos sorteios para a escolha dos juízes
23 No plano estadual, o Juiz-Auditor é um juiz de direito comum designado para a função junto à Auditoria Militar. Nada impedindo que possa vir a desempenhar outras funções em outros juízos como os cíveis, criminais, de fazenda pública etc.
militares para os Conselhos. É ele quem vota em primeiro lugar nas audiências de julgamento dos Conselhos e é quem redige a sentença.
f) A competência do Juiz-Auditor está relacionada no art. 30 da Lei n. 8.457/92, sendo que tem ampla competência para a adoção, singularmente, de quase todos os atos instrutórios do processo24. Sobressaem-se, entre eles, as atribuições de chefia dos
serviços da secretaria e de todos os atos de execução da sentença, no âmbito da Justiça Militar da União. Registre-se, com base no art. 390, § 5º do Código de Processo Penal Militar que, relativamente aos atos procedidos perante o juiz-auditor,
Salvo o interrogatório do acusado, a acareação nos têrmos do art. 365 e a inquirição de testemunhas, na sede da Auditoria, todos os demais atos da instrução criminal poderão ser procedidos perante o auditor, com ciência do advogado, ou curador, do acusado e do representante do Ministério Público.
De maneira geral, onde mais os conselhos atuam é no processo ordinário, cujo rito está disposto nos artigos 384 a 450 do Código de Processo Penal Militar, DL n. 1002, de 10 de outubro de 1969, sintetizado assim por Fernanda Tosca:
O processo de julgamento de um crime militar se inicia na unidade militar onde ocorreu o crime, por meio da abertura, pelo comandante, do adequado Inquérito Policial Militar (IPM), a ser feito por um oficial da própria unidade para apurar o fato delituoso. O Código de Processo Penal Militar (...) contém as regras definidoras da apuração os ilícitos militares. Pronto, o inquérito é encaminhado à Auditoria. Caberá ao Juiz-Auditor decidir sobre o recebimento da denúncia, pedido de arquivamento, devolução do inquérito, representação, determinar perícias, exames ou diligências e relatar os processo nos Conselhos de Justiça para Julgamento.25
O ponto culminante da atuação dos Conselhos, sobretudo dos juízes militares leigos, dá-se por ocasião das audiências de julgamento dos processos. Nessa ocasião proferirá sentença absolutória, nos termos do art. 439, do CPPM, ou condenatória nos termos do art.
24 Confira exemplos dos mais diversos atos que o juiz-auditor pode, singularmente, proceder em: LOBÃO, Célio. Atos privativos do juiz-auditor da Justiça Militar Estadual. Revista Direito Militar, Florianópolis, v. 3, n. 17, p. 9-12, maio/jun. 1999.
25 TOSCA, Andréa Fernanda. A Justiça Militar da União: a importância de sua existência, seu funcionamento
440. Sendo que, em quaisquer casos, é obrigatória a presença e o voto de todos os integrantes dos conselhos. Importante notar que, conforme o art. 437, do CPPM, o Conselho de Justiça, na sua integralidade, poderá:
a) dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la;
b) proferir sentença condenatória por fato articulado na denúncia, não obstante haver o Ministério Público opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravante objetiva, ainda que nenhuma tenha sido argüída.
No julgamento, vota em primeiro lugar o juiz-auditor, seguido pelos militares, em ordem hierárquica crescente dos de menor para os de maior patente. Prevalece para a absolvição ou condenação a regra da maioria, votando cada um dos membros, conforme sua consciência e convicção. Em caso de empate, em homenagem ao princípio do favor rei, absolve-se o acusado. É o juiz-auditor que redige a sentença ainda que tenha sido voto vencido e discorde dela, nos termos do § 2º do art. 438, do CPPM.
3.5 Conclusão
Nesse ponto, foi traçado um breve histórico da Justiça Milita da União, da sua transição de justiça meramente administrativa para uma instituição, pertencente ao Poder Judiciário, plena e autônoma, com base nas Constituições brasileiras. Depois vimos a competência constitucional desse órgão do judiciário. No fim, foram mostradas, além do conceito de escabinato, como órgão julgador de primeira instância da Justiça Militar Federal, as principais características do Conselhos Permanentes e Especiais de Justiça, tendo em vista os juízes militares e o juiz-auditor. Os autores potenciais dos crimes militares que se sujeitam a esse órgão e a esses conselhos serão abordados no próximo capítulo.
4 O réu na Justiça Militar da União 4.1 Introdução
Este ponto aborda o réu, sujeito ativo potencial, nos crimes de competência da Justiça Militar da União. Para esclarecer as características definidoras daqueles que se sujeitam a essa justiça, faz-se, inicialmente, um estudo do crime militar e do seu conceito, seguido de alguns critérios de classificação desse tipo penal especial para, então, atingir o objetivo central do capítulo que é saber as circunstâncias em que o militares e civis são sujeitos ativos de crime militar em tempo de paz, tendo em vista o artigo 9º do Código Penal Militar em vigor.