III – RACIONALIDADE PROCEDIMENTAL NA VISÃO DE ROBERT ALEXY
3.3 O Modelo Legitimado Pelo Procedimento de Acordo com Alexy
A par das diversas classes das teorias procedimentais existentes, Alexy revela que o núcleo de todas elas reside na assertiva de que a correção de uma
dos indivíduos idealmente considerados (...) O autor arremata a crítica, assinalando que a crise do direito, que é também uma crise da democracia, vem de um excesso de disponibilidade de conteúdos éticos, na medida em que o justo é procedimentalizado, vale dizer, justa não é mais esta ou aquela decisão ética (...), mas sim o resultado de um procedimento determinado”.
145 ALEXY, Robert. El Concepto Y La Validez Del Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 2000. pp.159-
norma ou a verdade de uma declaração depende de se a norma ou a declaração é ou pode ser o resultado de um determinado procedimento146.
Robert Alexy destaca, dentre as concepções básicas de um Estado Democrático de Direito, o constitucionalismo, que funciona como marco autorizativo do direito ordinário, proporcionando um conteúdo substancial ao sistema jurídico. Para esse autor, na aplicação do Direito se faz onipresente a máxima da proporcionalidade e sua tendência ínsita a submeter as regras jurídicas por uma ponderação segundo valores e princípios constitucionais147.
A assertiva supracitada se aplica ao tema em tessitura, pois, derivada do postulado normativo da igualdade, a proibição da discriminação negativa tem assento constitucional, com status de princípio fundamental, direito fundamental e, em face dessa natureza, questão de relevante interesse público, que devem ser considerados como elementos a serem ponderados diante de uma casuística de discriminação no âmbito da relação jurídica laboral.
Essa ponderação parece ter sido seguida, em alguns momentos, pelo acórdão reformador da sentença judicial, trazido à colação, especialmente, quando há as hipóteses implícitas de garantia de emprego em razão de princípios constitucionais fundamentais, embora a ementa do acórdão refira-se à face oculta da Constituição, que entendemos inexistir, pois os princípios e direitos fundamentais são a expressão viva dos princípios de moralidade política derivados da historicidade da prática social dominante, que, certamente, não inclui o preconceito negativo, porquanto a discriminação negativa no trabalho pode ser considerada como uma questão insensível à escolha política, haja vista a virtude soberana da igualdade148.
Cumpre ressalvar que, sendo a não-discriminação negativa um direito fundamental umbilicalmente vinculado à individualidade humana e às liberdades fundamentais, reveste-se da característica da insubmissão à ponderação a outros direitos fundamentais ou princípios opostos que possibilitem a sua real aplicação jurídica.
146 ALEXY, Robert. Direito, Razão, Discurso, op. cit., p.87-89.
O autor acrescenta afirmando que “a teoria do discurso, como modelo teórico-argumentativo, é caracterizada pelo fato de as convicções empíricas e normativas, como também os interesses dos indivíduos, poderem modificar-se em virtude dos argumentos expostos no decorrer do procedimento”. Essa é a variante de teoria procedimental considerada pelo autor.
147 ALEXY, Robert. El Concepto Y La Validez Del Derecho, op. cit., p.159.
Com isso, não descartamos ser possível a aplicação da ponderação no plano da racionalidade procedimental, em que a máxima da proporcionalidade possa ser invocada no contexto da colisão entre dois princípios ou direitos de estatura processual, de modo a aplicar aquele que espelhe com maior nitidez a proibição da discriminação negativa no trabalho.
Prossegue Alexy, afirmando que a distinção entre regras e princípios constitui a base da argumentação em favor do constitucionalismo moderado, esteirado na premissa de que tanto as regras quanto os princípios podem ser concebidos como normas149.
Os princípios são mandatos de otimização, enquanto as regras têm o caráter de mandatos definitivos, para o autor em pauta. Como mandatos de otimização, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas.
Isto significa que podem os princípios ser satisfeitos em graus diferentes e que a medida ordenada de sua satisfação depende não somente das possibilidades fáticas, mas jurídicas, que estão determinadas não somente por regras, mas também, essencialmente, por princípios opostos, no escólio de Alexy.
Devemos estar atentos, entretanto, para o fato de que princípios de índole processual não devem ser tratados como opostos ao princípio inerente à proibição da discriminação no trabalho, visto que as normas processuais devem ser instrumentalizadas no sentido de conferir maior efetividade aos direitos fundamentais, tal qual o direito de não ser negativamente discriminado.
Os princípios processuais porventura invocados em uma argumentação jurídica, máxime sobre discriminação no trabalho, devem funcionar como mandatos de otimização para a plena efetividade do direito fundamental em discussão. Por essas pegadas, podemos dizer que a apologia ao princípio da economia processual ou da distribuição do ônus da prova não deve prestigiar a aplicação de uma regra que obsta o enfrentamento meritório de um caso como a discriminação negativa no trabalho, que requer profundidade investigativa, de modo a buscar a exatidão processual possível, conforme referido em linhas pretéritas150.
Para ser mais específico, em casos difíceis de vierticalizada imbricação moral, os argumentos jurídicos devem ser de princípios reveladores de direitos
149 ALEXY, Robert. El Concepto Y La Validez Del Derecho, op.cit., pp. 162-163. 150 DWORKIN, Ronald. Princípio, política, processo, op. cit., pp.105-152.
fundamentais individuais, como no caso da discriminação negativa no trabalho, que envolve o direito à intimidade e como consectário o direito ao trabalho, o que torna um tanto quanto dificultosa a aplicação da máxima da proporcionalidade: ou há a discriminação negativa ou não há.
A máxima da proporcionalidade é importante instrumento de manejo processual, de modo que não se pode descartar a possibilidade de sua aplicabilidade em alguma situação concreta, com a nossa definitiva ressalva de que o direito fundamental de não ser negativamente discriminado não deve ser contido em razão de algum bem coletivo, em qualquer contexto.
A colisão entre princípios opostos pode remeter o intérprete a uma leitura que desfavoreça a efetividade dos direitos fundamentais em favor da efetividade processual, ao argumento, por exemplo, que deve prevalecer o direito fundamental à segurança jurídica, nos moldes do procedimento legitimado democraticamente.
Alexy acrescenta que tal qual a doutrina de Dworkin os princípios são suscetíveis de ponderação, mas a teoria dos princípios de Dworkin deve ser complementada, para melhor verificação do que seja a resposta certa em oposição ao poder discricionário dos juízes, mediantes procedimentos corretivos da verdade151.
Alexy expõe a teoria dos princípios atribuída a Dworkin, sem a complementação necessária de que princípios para o jusfilósofo norte-americano referem-se a direitos individuais, que devem prevalecer em qualquer situação, portanto, não são submetidos ao teste da colisão, mas podem ser ponderados no plano da moralidade diante de outros direitos individuais.
No caso específico da discriminação negativa no trabalho, não vislumbramos qualquer hipótese de outro direito individual fundamental que possa subjugá-la, por conseguinte, inexiste possibilidade de ponderação. No escólio de Dworkin, em se tratando de casos difíceis de estatura moral com estreita vinculação a direitos fundamentais individuais, não há o que se ponderar, mas é possível a
151 ALEXY, Robert. Direito, Razão, Discurso, op. cit., pp.137 e ss. Robert Alexy discorre
sinteticamente sobre a teoria de princípios de Dworkin, deixando nas entrelinhas que a tese dworkiana sustenta a sua teoria de princípios. De acordo com Alexy, “para Dworkin, os indivíduos têm direitos que devem ser descobertos pelo juiz, inclusive nos casos difíceis, quando existe somente uma resposta correta”. Para Alexy, “existem procedimentos para investigar a resposta correta e, com isso, critérios para a apreciação da correção ou verdade de afirmações sobre direitos, também em casos duvidosos”.
competição no plano moral, como revelamos com mais detalhamento no último capítulo deste trabalho.
Partindo dos argumentos de princípios de Dworkin, Alexy avalia que a tese da melhor justificação do Direito que leve a uma resposta certa, interditando a discricionariedade judicial, deve ser complementada por procedimentos, em que, não só os princípios, como as regras, têm papel relevante, sendo que as regras, para Alexy, são normas que são satisfeitas ou não são, de tal modo que, se uma regra vale e é aplicável, então está ordenado que se faça exatamente o que ela exige: nada mais e nada menos.
Neste sentido, as regras contêm determinações no âmbito do fático e juridicamente possível, pois sua aplicação é uma questão de tudo ou nada, dado que não são suscetíveis de ponderação e tampouco delas necessitam, na medida em que a subsunção é para elas a forma característica de aplicação do Direito.
Na sentença judicial que trouxemos à ilustração sobre o caso de discriminação no trabalho, nada se ponderou, apenas se aplicou uma regra jurídica: não comprovados o fato ilícito, o dano e o nexo causal, não há que se falar em reparação, tampouco fazer menção a abuso do direito potestativo decorrente de atitude preconceituosa em face de aidéticos, com a consequente dispensa discriminatória.
Ademais, pela sentença, de forma implícita, se não existe regra para reintegração ou estabilidade de empregado aidético, não existe direito. Mais uma vez, o apego às regras procedimentais pode acontecer de modo enviesado com relação à decisão oriunda de uma interpretação sob a melhor luz do Direito.
Os princípios têm importância ímpar no discurso apregoado por Alexy, de tal modo que, dentro do marco de uma teoria do sistema jurídico, a teoria dos princípios é preferível, pois expressa diretamente o caráter de dever ser do Direito, e a isso se agrega o fato de que o conceito de princípio não dá motivo a suposições tão problemáticas como o de valor, de acordo com o autor152.
Ressaltamos que os princípios fundamentais constitucionais são encharcados de valores, de tal modo que não há como fazer a compartimentação entre princípio e valor, sob pena de nos distanciarmos dos princípios de moralidade política, ou questões de princípio insensíveis à escolha política vigentes na
sociedade. A proposta de Alexy, por esse prisma, aparenta ambiguidade, ao levantar dúvidas sobre que moral é comportada pelo discurso jurídico.
Alexy reconhece que os princípios e os valores estão estritamente vinculados em duplo sentido: da mesma maneira que se pode falar de colisão e ponderação de princípios, pode-se falar de colisão e ponderação de valores. Além disso, o cumprimento gradual dos princípios tem seu equivalente na realização gradual dos valores. Todavia, causa estranheza quando em seguida afirma que o modelo de valores diz respeito ao que é melhor, enquanto que o modelo de princípios é atinente ao que é devido153. Em outras palavras, nem sempre o que axiologicamente é melhor, deontologicamente é devido, a não ser que haja legitimação procedimental.
Na doutrina pátria, há quem discorde da distinção entre regras e princípios, esposada por Alexy e Dworkin. É o caso de Humberto Ávila que denomina de critério do modo final de aplicação, a distinção entre regras e princípios, propondo reformulação ao mesmo, pois entende que o modo de aplicação é determinado por conexões axiológicas a cargo do intérprete e não pelo texto em si, na medida, por exemplo, em que o caráter absoluto da regra pode ser transmudado de acordo com a circunstância concreta154. Ademais, acrescenta o autor, com apoio em Riccardo Guastini, que a vagueza é um traço característico tanto das regras como dos princípios.
Devemos assinalar, entretanto, que a distinção entre regras e princípios é de importância singular, especialmente quando nos deparamos com casos difíceis de estatura moral como a discriminação no trabalho, em que os argumentos de princípios devem ser invocados de forma sistemática, pois estamos diante do direito fundamental individual de não ser negativamente discriminado, para cujo o discurso judicial não deve se apoiar na justificativa semântica da vagueza, mas ser coerente e ajustado ao padrão de moralidade política da sociedade.
Sobre a vagueza das normas, teremos oportunidade mais adiante de nos debruçar com maior detença, com o devido cotejo entre a discricionariedade judicial e a resposta certa apregoada por Ronald Dworkin. Com relação à relativização da aplicação da regra, de início com aparência de caráter absoluto, podemos suscitar que, sobrejacente, subjacente e adjacente à mesma, transitam valores e princípios,
153 ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales, op. cit., p.138-147. 154 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, op. cit., pp.44- 51.
e, por essa razão, são suscetíveis de serem problematizadas com a devida argúcia, diante de um caso concreto complexo.
Devemos ponderar que, em se tratando de discriminação negativa no trabalho, não há como descartar a argumentação com valoração moral derivada do contexto constitucional brasileiro, que tem como princípios fundamentais o valor social do trabalho, a dignidade da pessoa humana, entre outros, que devem estar devidamente conectados à virtude soberana da igualdade de um lado e aos direitos sociais de outro.
A sentença judicial trazida a lume apenas valorou uma prova técnica, traduzida por um laudo pericial, não teve apreço por qualquer valor inerente à sensível e complexa questão da discriminação negativa no trabalho, que a teor do acórdão restou evidenciada.
Robert Alexy, ao propor um modelo de sistema jurídico de regras, princípios e procedimento, destaca que uma teoria dos princípios com uma ordem débil permite estruturar racionalmente a decisão jurídica no âmbito das lacunas de abertura do sistema jurídico, o que é uma razão suficiente para incorporar os princípios no sistema jurídico, pois a argumentação jurídica é caracterizada por seu relacionamento com a lei válida, que precisa ser determinado, pois o processo de argumentação tem limite de tempo e é regulado pelas leis processuais155.
Assevera Alexy que uma renúncia dos princípios equivaleria a uma renúncia de racionalidade, pois, substancialmente, só uma teoria dos princípios pode conferir adequadamente validez e conteúdos de razão prática aos princípios constitucionais fundantes.
Por estarmos tratando de um assunto sensível e complexo como a discriminação no trabalho, entendemos que, apesar da importância dos princípios e da ponderação dos mesmos no ato de interpretar, deve-se buscar algo de mais profundidade que dê sustentação ao direito de não ser negativamente discriminado, e, existindo tal fundamento, a teoria dos princípios, guiada pela máxima da proporcionalidade, pode não ser suficiente para uma interpretação melhor iluminada pelo Direito, até porque questões de profundidade moral devem ser interpretadas por argumentos morais, como questões de princípio, quando referentes a direitos individuais fundamentais, em que a possibilidade de ponderação é restringida a
outros direitos individuais fundamentais, afastada a possibilidade de contenção por bens coletivos, conforme explanamos alhures.
Ademais, as lacunas de abertura do sistema jurídico otimizado por regras não deixarão de existir, com a simples positivação dos princípios. Existirão outros princípios não incorporados textualmente no ordenamento jurídico, que fundamentam aqueles que estão positivados156. Nos casos difíceis de teor moral, entendemos que a interpretação deve ser coerente e ajustada ao escorreito padrão moral da sociedade, por intermédio de princípios constitucionais explícitos e implícitos, o que espanca o ato interpretativo discricionário e não justificado, ainda que fundamentado.
A busca pela racionalidade jurídica metodológica adequada oculta um posicionamento que objetiva apartar o discurso jurídico do discurso moral, ainda que se aceite tal discurso como componente do discurso prático geral. Pois,visualizamos as regras procedimentalistas como filtros em série que dificultam a fluência dos argumentos de princípios morais no discurso judicial.
Remetemos novamente à ementa do acórdão ilustrado nos prolegômenos, a qual, ainda que timidamente, faz apologia a uma possível face oculta da Constituição, à qual já nos referimos, ao tempo que orienta o juiz a caminhar no interior e no exterior da norma jurídica, nos limites do ordenamento fundamental.
A colocação é deveras contraditória, na medida em que limita a interpretação ao ordenamento e recomenda a investigação de sua face oculta, que na verdade pode ser traduzida, de acordo com os princípios e direitos fundamentais moralmente justificados pela a aceitação do conceito de que não devemos tolerar a discriminação negativa. Nesse caso, estamos mais próximos da competição moral de princípios do que da ponderação dos mesmos, isto é, existe uma melhor concepção sobre o conceito moralmente aceito de que a discriminação negativa no
156 SARMENTO, Daniel. Colisões entre Direitos Fundamentais e Interesses Públicos. In: GALDINO,
Flávio; SARMENTO, Daniel (Orgs.). Direitos Fundamentais: Estudos em Homenagem ao Professor
Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp.270-271 (nota de rodapé 5). Daniel
Sarmento explica que: “existe uma frequente associação entre o positivismo e o formalismo jurídico, e este último, de fato, não trabalhava com princípios e valores, mas apenas com regras. A considerar na linha de Robert Alexy, que a distinção capital entre teorias positivistas e não positivistas do direito está na relação entre direito e moral – separação para os positivistas e vinculação para os não positivistas – fica claro que o positivismo não formalista pode, sim, recorrer a princípios e valores, desde que estes não sejam externos a um dado ordenamento, mas possam ser dele extraídos”.
trabalho não deve ser tolerada. Para nós, essa concepção é de que a discriminação negativa no trabalho deve ser efetivamente repreendida em todos os planos.
Na verdade, como referido em outras plagas, devemos utilizar a metodologia tópico-sistemática, ainda que em algum momento seja necessária a máxima da proporcionalidade, especialmente quanto à dinâmica processual e desde que não sacrifique o direito fundamental individual de não ser negativamente discriminado.
No cenário da discriminação negativa no trabalho, não há como deixar de perquirir sobre a existência ou não do preconceito negativo, que não é definido nos lindes da positivação jurídica e requer sutileza de investigação com aprofundamento do discurso judicial, em que os princípios fundamentais desempenham um papel importante para a resposta certa sem filtros para os princípios de moralidade política, verdadeiros fundamentos do Direito.
No que concerne ao conflito de direitos fundamentais concebido por Alexy, há guarida para o direito fundamental de não ser negativamente discriminado, em se tratando do confronto entre a dimensão formal e a material de tal direito. O autor, no entanto, revela que uma igualdade fática pode resultar em uma desigualdade jurídica, a que faz ressalva157, o que parece contrapor a efetiva realização do princípio ou virtude soberana da igualdade. Afinal, os mais vulneráveis em nossa sociedade, principalmente em razão de preconceitos negativos, devem ter um processo judicial diferenciado que atue no sentido da efetividade dos direitos fundamentais e não o contrário.
Robert Alexy assinala que um modelo de regras se caracteriza pelas lacunas de abertura e um modelo baseado em princípios, pela indeterminação, por isso um modelo completo deve agregar um procedimento de aplicação de regras e
157 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais: uma
contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp.229-232. De acordo com a leitura de Jane Reis
Gonçalves Pereira, da obra Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos
direitos fundamentais, tradução de Gilmar Ferreira Mendes, palestra proferida na Casa de Rui
Barbosa. Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 1998, “Alexy, ao fazer referência à colisão entre a dimensão formal e a material de um mesmo direito, não fala em confronto entre duas dimensões de um direito, mas em conflito entre o „lado jurídico‟ e o „lado fático‟, de um mesmo direito – mencionando como exemplo as questões que decorrem do „paradoxo da igualdade‟. Para Alexy, as ações estatais no sentido de prestar auxílio a determinados grupos carentes materializam a igualdade fática, mas isto significa tratamento desigual na ótica da igualdade jurídica. A autora em pauta, em posição discordante de Alexy, assevera que, na perspectiva da Constituição de 1988, a realização da igualdade fática é uma forma de realização jurídica do princípio da isonomia”.