IV – RACIONALIDADE SUBSTANCIAL DE ACORDO COM A TEORIA DA INTEGRIDADE DE RONALD DWORKIN
4.4 O Princípio da Integridade
O Direito como integridade, argumenta Dworkin, sustenta que direitos e responsabilidades decorrem de decisões anteriores e, por isso, têm valor legal, não só quando estão explícitos nessas decisões, mas também quando procedem dos princípios de moral pessoal e política que as decisões explícitas pressupõem a título de justificativa230.
A virtude da integridade aplicada ao plano jurisdicional, que será melhor aprofundada no decorrer deste tópico, caracteriza-se pela coerência que deve existir entre as decisões judiciais fundadas em argumentos de princípios relativos a direitos fundamentais incorporados à Constituição e a moralidade política que permeia na sociedade. Para melhor entendimento, se a Constituição agasalha o princípio e o
228 Ibidem, pp.124-125.
229 NAGEL, Thomas. Visão a Partir de Lugar Nenhum, op. cit., pp.292-
293. Para o autor, “as restrições deontológicas acrescentam ao sistema novas razões relativas ao agente – razões para não tratar os outros de certas maneiras. Não são demandas impessoais que derivam dos interesses dos outros, mas demandas pessoais que governam nossas relações com os outros (...) A intuição moral comum reconhece vários tipos de razões deontológicas, entre elas: as proibições contra a violação de vários direitos individuais (...) Pode haver também uma exigência deontológica de justiça, imparcialidade ou igualdade no tratamento dado às pessoas”.
direito fundamental pertinente à proibição da discriminação negativa, qualquer decisão judicial que siga o princípio da integridade deve ser coerente com isso, que traduz o consenso moral de que não deve haver discriminação negativa.
De acordo com a tese do Direito como integridade e em reforço ao sentido dado à coerência no parágrafo anterior, devemos esclarecer de forma mais pontual o questionamento sobre quais decisões passadas devem servir de parâmetro para legitimar as decisões judiciais embasadas no ordenamento vigente. Tomando por referência a inevitável evolução e superação de paradigmas, nos é aceitável que as decisões políticas decorrentes dos debates que ocorreram no processo de feitura de nossa Carta Política de 1988 e resultaram em um conjunto de princípios e direitos fundamentais, que assinalam o Estado Democrático de Direito, devem ser a referência imediata, no plano positivado.
Para o nosso autor, no Direito como integridade, o juiz não se limita àquilo que a convenção encontra nas decisões passadas, mas a que o leva a considerar como direito aquilo que seria sugerido pela moral como a melhor justificativa dessas decisões do passado. Além disso, a coerência de princípio exigida pelo Direito como integridade exige diversos padrões que regem o uso estatal da coerção contra os cidadãos e que seja coerente no sentido de expressarem uma visão única e abrangente da justiça231.
Dworkin diz que, pela integridade como ideal político, o Estado deve agir segundo um conjunto único e coerente de princípios, mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto à natureza exata dos princípios de justiça e equidade corretos, pois se trata de uma questão de respeitar a todos, portanto, um requisito prévio da civilização. A integridade da concepção de equidade exige princípios políticos necessários para justificar a suposta autoridade não só da legislatura como do poder judicante232.
Devemos dizer que a equidade deve ser justificada pelo ajuste entre as decisões judiciais e os princípios de moralidade política, por argumentos de
231 GUEST, Stphen. Ronald Dworkin, op. cit., pp.44-45. A melhor interpretação dos materiais jurídicos
deve valer-se da melhor teoria moral do sistema jurídico, fornecida por uma teoria do direito, fincada no princípio de que as pessoas devem ser tratadas como iguais, de tal modo que a fusão dos materiais jurídicos e da teoria moral é atingida pela integridade, que exige que o direito seja coerente de uma maneira distinta da justiça, segundo a qual o estado correto das coisas existe na sociedade, e distinta da imparcialidade, uma concepção de igualdade segundo a qual “se deve conceder voz a cada ponto de vista no processo de deliberação”. Significa que o Direito deve ser sempre interpretado de maneira a formar um todo integral.
princípios, no contexto de instituições imparciais ou justas, no sentido de que os procedimentos processuais devem ser os adequados para extrair o Direito sob a melhor luz moral e não sob a melhor luz pragmática, positivista, convencional ou baseada em critérios medianos de utilidade.
Para Ronald Dworkin, a integridade da concepção de justiça de uma comunidade exige que os princípios morais necessários para justificar a substância das decisões de seu legislativo e de seu judiciário sejam reconhecidos pelo resto do Direito. Acrescemos que tais decisões não devem afrontar os princípios e direitos fundamentais, pois estariam afrontando a moralidade política da sociedade.
Racionalizar é preciso, certamente todos estão de acordo com isso, mas temos que convir da necessidade de se ter um devido processo legal em que os procedimentos sejam obedecidos para se alcançar a coerência do Direito, como acima discorrida, pois pela integridade da concepção de devido processo legal adjetivo isso se faz premente para se alcançar o equilíbrio entre exatidão e eficiência na aplicação de algum aspecto do Direito.
A integridade política supõe uma personificação particularmente profunda da comunidade ou do Estado, de modo a engajar o seu comportamento pelos princípios da equidade, justiça ou devido processo legal adjetivo, com o objetivo de que o Estado ressoe uma só voz respeitante à igual consideração e respeito por todos.
Pela personificação, a comunidade é um agente moral, criadora de pensamentos, práticas e linguagens, a isso, acrescemos e esclarecemos, não no sentido do comunitarismo, mas no sentido do liberalismo igualitário, com diversidades de valores, de pré-concepções, mas assentada em algum consenso derivado de moralidade política, tal qual: o respeito a liberdades fundamentais como a liberdade de expressão, a liberdade à intimidade, o direito fundamental de não ser negativamente discriminado, consoante a escolha ética de cada qual no contexto de um padrão de moralidade aceito.
O Direito tem seu nascedouro na prática social de uma comunidade politicamente constituída com suas valorações morais expressas por signos linguísticos que traduzem um modo de ser no mundo, o que está muito além do significado semântico da palavra, porquanto existe um acordo substancial de fundo que supera a primazia do procedimento semântico.
A proibição constitucional da discriminação negativa traduz por um lado a existência do preconceito na sociedade e, por outro viés, o compromisso de todos em combatê-la, aplicando a repreensão necessária aos discriminadores com a devida reparação aos vitimados. Moralmente, esse é o comportamento adequado e substancialmente preconizado por uma comunidade política, afinal, a proibição da discriminação negativa é uma questão de princípio e como tal deve ser tratada.
Dworkin destaca que a integridade política é composta por dois princípios: um princípio legislativo, pelo qual os legisladores devem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível, seja vista como coerente nesse sentido233, assunto sobre o qual já fizemos breve referência em linhas pretéritas.
No que concerne à temática discriminação no trabalho, observa-se no ordenamento brasileiro o aspecto da integridade política mediante o princípio legislativo, com o acolhimento pela nossa Carta Política de princípios e direitos fundamentais correlatos, robustamente mencionados em passagens anteriores.
Todavia, esse princípio legislativo deve ter correspondência com o princípio jurisdicional, por intermédio de decisões judiciais que derivem de um processo judicial de qualidade, substantivo no sentido de perquirir com profundidade a existência ou não do comportamento negativamente discriminatório, o que deve ser justificado com argumentos de princípios.
Revela Dworkin que o ideal da integridade, em algumas situações, deve sacrificar a equidade ou a justiça, quando há o risco de decisões injustas serem tomadas, em ofensa a direitos individuais, pois nem sempre o que parece ser equitativo é justo; exemplo disso: a ascendência da maioria nem sempre é o melhor procedimento para tomar decisões em política, pois, algumas vezes, a maioria tomará decisões injustas sobre os direitos individuais234.
Em casos como a discriminação no trabalho, não há como separar a equidade da justiça, de tal modo que o rito procedimental deve observar a questão substancial em discussão. Por outras palavras, o processo deve caminhar no rastro dos direitos e princípios fundamentais constitucionais, de modo a conferi-los efetividade e em respeito ao acordo substancial de fundo moral observado pela comunidade política.
233 Idem, p.214.
Problematizar a partir do procedimento processual a ser adotado com base em regras que observaram os procedimentos democráticos de decisão, em detrimento da questão complexa que deve ser posta à apreciação, com fulcro em princípios e direitos fundamentais, significa inverter valores, e nesse contexto a segurança jurídica formal não deve servir de argumento irrefutável para decidir.
A tensão a ser diminuída não deve se referir àquela existente entre a certeza jurídica da decisão e a segurança jurídica, mediante regras procedimentais, mas refere-se ao ajuste necessário entre as decisões judiciais e os princípios de moralidade política, justificado por argumentos de princípios. Nesse passo, nossa convicção nos distancia de Habermas e Alexy e nos aproxima de Dworkin.
Em contraponto à pretensa diminuição de tensão entre a certeza jurídica e a segurança jurídica defendida no plano da racionalidade procedimental de teor moral, orientada pelo entendimento entre iguais, se situa o princípio da integridade do Direito, que prima pela necessidade de ajuste entre a virtude justiça, oriunda das decisões judiciais e dos princípios de moralidade política.
Essa distinção entre racionalidade substantiva de teor moral e racionalidade procedimental de teor moral pode ser mais bem identificada nas interpretações judiciais de casos concretos, em que as normas processuais procedimentais são insuficientes para extrair o Direito sob a melhor luz da moralidade política consubstanciada por argumentos de princípios respeitantes a direitos fundamentais individuais.
Pela racionalidade substancial de teor moral, a problematização deve iniciar com o questionamento sobre a ética geral que permeia na sociedade e que princípios e direitos fundamentais traduzem positivamente o paradigma moral de modo a extrair a melhor justificativa sobre o caso difícil.
Pela racionalidade procedimental de teor moral, havendo algum questionamento moral, o mesmo deve estar de acordo com os procedimentos positivados, o que leva à primazia de se questionar sobre qual regra procedimental deve ser aplicada no curso do processo para o enfrentamento da questão jurídica.
O jusfilósofo norte-americano argumenta que a prática política aceita a integridade como uma virtude distinta, de tal modo que cada ponto de vista deve ter
voz no processo de deliberação, mas a decisão coletiva deve, não obstante, tentar fundamentar-se em algum princípio coerente235.
A coerência referida deve ser pertinente ao substrato enraizado na moralidade política atinente à continuidade histórica e política de determinada comunidade, que, no caso da sociedade brasileira, consoante o nosso entendimento, faz parte de um romance criptografado pelos princípios e direitos fundamentais, explícitos e implícitos em nossa Carta Política.
A inobservância da coerência entre as deliberações políticas e os princípios de moralidade política, segundo Dworkin, provoca injustiça, por mais equitativos que sejam os procedimentos que a produziram, pois nega às pessoas algum recurso, liberdade ou oportunidade que as melhores teorias sobre a justiça lhes dão o direito de ter236, tal qual uma decisão judicial que considere e respeite o direito fundamental de não ser negativamente discriminado.
Tal assertiva nos permite assinalar que ainda que os procedimentos sejam deliberados com base em regras democráticas como a da maioria, alguns deles podem se opor à materialidade concreta dos direitos e princípios fundamentais, razão pela qual não devem ser aplicados em qualquer caso, especialmente nos casos difíceis de estatura moral.
Nesse caso, o Direito como integridade deve prevalecer, mediante argumentos de princípios que justifiquem os argumentos de equidade, resultando em decisões mais justas.
Dworkin assevera que a integridade é escarnecida sempre que uma comunidade estabelece e aplica direitos diferentes, cada um deles coerente em si mesmo, mas que não podem ser defendidos em conjunto como expressão de uma série coerente de diferentes princípios de justiça, equidade e devido processo legal237.
A coerência dos direitos deve ser defendida a uma só voz, por toda a comunidade personificada histórica e politicamente, de modo a refletir o consenso moral, conceitualmente agasalhado no espectro político da sociedade, pois é inaceitável e contraditório que princípios de moralidade política, como o referente ao direito fundamental de não ser negativamente discriminado, componham o
235 Ibidem, pp.216-218. 236 Ibidem, p.218. 237 Ibidem, pp.223-224.
ordenamento constitucional, mas não considerados com a relevância que lhes deve ser deferida por intérpretes do Direito, que, ao argumento de serem equitativos e observarem o devido processo legal, desprestigiam a decisão justa.
O Direito tem natureza argumentativa, de tal modo que uma decisão judicial pode ser fundamentada de forma coerente, como ocorreu com o indeferimento do direito à reparação para a trabalhadora portadora de HIV, com fulcro em preceitos civilistas. Todavia, decisão desse talante não responde à necessidade de se extrair a melhor justificativa do Direito, problematizando a questão jurídica, tendo por parâmetros os princípios de moralidade política com a devida sistematização aos princípios e direitos fundamentais constitucionais, em coerência uníssona com a voz de uma comunidade de princípios.
Essa comunidade de princípios deve ser compreendida como um agente moral norteado por questões de princípios: tolerância, igual consideração e respeito aos direitos individuais fundamentais, que devem ter prevalência quando em cotejo com interesses de índole comunitária, como o princípio do bem-comum, da supremacia do interesse público sobre o privado, do interesse da coletividade ou qualquer outro do gênero.
A sociedade política que aceita a integridade como virtude política, nos moldes propostos por Dworkin, transforma-se em uma forma especial de comunidade de princípios, por promover sua autoridade moral para assumir e mobilizar o monopólio de força coercitiva, por argumentos de princípios nos planos legislativo e jurisdicional.
A virtude política da integridade se faz premente em decisões judiciais que precisam ser ajustadas por um devido processo legal e por equidade, aos princípios, objetivos e direitos fundamentais formalizados na Constituição Federal, com o adendo de que podem existir direitos tão fundamentais quanto os formais, que não compõem o rol constitucional, pois consideramos a Carta Política como aberta materialmente a direitos decorrentes do princípio da igual consideração e respeito que guarda similaridade de conteúdo com a dignidade da pessoa humana.
Leciona o autor que a integridade também contribui para a eficiência do Direito no sentido de que as pessoas aceitam ser governadas não apenas por regras explícitas, mas, também, por princípios decorrentes de decisões passadas, então o conjunto de normas públicas reconhecidas pode expandir-se ou contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber
e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito238.
Substancialmente, podemos afirmar que na relação jurídica laboral, disciplinada pelo ordenamento pátrio, todas as regras expressas devem ser no sentido de assegurar os valores sociais do trabalho, o acesso efetivo aos direitos sociais, com destaque para o direito ao trabalho, às liberdades fundamentais, à dignidade da pessoa humana, entre outros princípios e direitos fundamentais. Não podem se constituir em óbice para isso regras infraconstitucionais, máxime as de caráter processual, como: “O ônus da prova cabe a quem alega”.
Na verdade, o detalhamento da legislação e da jurisprudência tem apontado para a cultura do descumprimento de normas de princípios e direitos fundamentais, o que, não raras vezes, resulta em desrespeito e desconsideração para com o outro, em total afronta à virtude soberana da igualdade.
O valor expressivo da integridade é confirmado quando as pessoas de boa-fé tentam tratar umas às outras de maneira apropriada à sua condição de membros de uma comunidade governada pela integridade política e ver que todos tentam fazer o mesmo. A comunidade como agente moral e político tem a obrigação de identificar, em última instância para si mesma, um sistema de princípios a que seja fiel, adotando uma atitude interpretativa relativa ao exercício da fraternidade e solidariedade, principalmente em face de assuntos de fundo moral, o que está em grau de complexidade mais acentuado do que as normas positivadas e convencionadas239.
Dentro do modo de vida constituído por uma prática comunitária, o interesse deve ser geral e propiciar os fundamentos para responsabilidades mais específicas baseadas em um igual interesse por todos os membros, em razão da reciprocidade que deve ser exigida nas obrigações associativas fraternais.
Nas passadas de tal magistério, fazendo o translado para a prática social brasileira, temos que a mesma prima pelo respeito à diversidade cultural, religiosa, política, racial e regional, assim como às liberdades fundamentais, o que constitui o catálogo de princípios e direitos fundamentais de nossa Carta Política, pelo qual devemos nos obrigar a associar e respeitar.
238 Ibidem, p.229.
O consenso político de uma comunidade histórica e politicamente constituída deve ser construído com a devida consideração e respeito à pluralidade, tendo por fulcro princípios substanciais de moralidade política, com cláusula protetiva às questões insensíveis à escolha política, o que traduz o acordo moral substancial, o que se aplica na inteireza às questões jurídicas referentes à discriminação negativa.
Para o autor, deve-se ressaltar que algumas comunidades podem ser injustas para com os membros que não fazem parte de um determinado grupo, como sói acontecer com casos de discriminação racial, religiosa etc. Esse tipo de discriminação, no entanto, em muitos casos, vai entrar em conflito não apenas com os deveres de justiça abstrata que os membros do grupo devem observar entre si, mas também com as obrigações associativas que eles têm, pois pertencem a comunidades associativas maiores ou diferentes240.
Pode-se afirmar que a comunidade jurídica laboral está inserida em um contexto mais abrangente que é a sociedade civil e a relação desta com o Estado Democrático de Direito, de onde derivam princípios substanciais de moralidade política que devem ser aplicados à relação jurídica laboral, tal qual apregoa a Constituição da República Federativa do Brasil, ao nomear como princípios fundamentais os valores sociais do trabalho, a dignidade da pessoa humana, a cidadania, o princípio da não-discriminação negativa, a igualdade, assim como conferir importância singular às liberdades e aos direitos fundamentais individuais e sociais.
Destarte, ainda que a prática social de certos grupos minoritários seja pela postura negativamente discriminatória, a atitude interpretativa pode isolá-la como um erro, pois está condenada por princípios necessários à justificativa do resto da instituição, de acordo com o ensinamento de Ronald Dworkin.
O jusfilósofo sintetiza que uma vez que a interpretação é, em parte, uma questão de justiça, essa etapa pode mostrar que na verdade as responsabilidades aparentemente injustas não fazem parte da prática, pois são condenadas por princípios necessários à justificativa de outras responsabilidades impostas pela prática241, como, por exemplo, a dignidade das pessoas.
240 Ibidem, p. 245.
Decorre disso que a melhor defesa da legitimidade política ___ o direito de uma comunidade política de tratar seus membros como tendo obrigações em virtude de decisões coletivas da comunidade ___ vai ser encontrada na fraternidade da comunidade com suas obrigações concomitantes, que comporta o direito de todos serem tratados com consideração e respeito, sem preconceitos, que é uma premissa que deve se expandir para o ato interpretativo no plano jurisdicional, priorizando-se, destarte, o procedimento substancial com fulcro na integridade do Direito.