I. RASTREAMENTO INICIAL
1.2. O Mundo das Normas
1.2.2. O Ordenamento Jurídico e a Idéia de Sistema
O
rdem e ordenamento são termos que têm pontificado à inteligência dos estudiosos como uma mera questão semântica. Com efeito, tanto um quanto outro representam a significação daquilo que está bem disposto, arranjado, subordinando-se a um princípio útil de harmonia e eficiência.132 Segundo uma inspiração tomista, pode-se dizer
131 (Macedo, 1977: 37).
132 Nota: Garantindo, por pressuposto, posterior eficácia. Sobre conceito de sistema,
de uma relação recíproca de partes ou elementos formadores de um todo eficiente, o qual pressupõe uma certa hierarquia ontológica. Dessa maneira, haverá sempre uma ordem, ou ordenação, entre os elementos de um conjunto, dado que nos faz ingressar na denominada “teoria das relações”. No entanto, visando os fins aos quais este trabalho se propõe, basta que se compreenda serem sempre aplicáveis as conotações que importam à ordem, ao ordenamento jurídico. De fato, como lembra Horst Bartholomeyzik: “na leitura da norma legal, nunca leia o segundo parágrafo sem antes ter lido o primeiro, nem deixe de ler o segundo depois de ler o primeiro; nunca leia um só artigo, leia também o artigo
vizinho.”133 Esclarece-se que a idéia de um sistema
normativo-legal sinaliza para uma unidade de sentido que seja mais aprofundada, de acordo com Ferraz Júnior, “na medida em que os diferentes processos interpretativos devam se complementar e se exigir mutuamente.”134
No mais, pode-se dizer, com efeito, que o termo ordem tem uma abrangência bem larga, sendo assim um termo geral, enquanto que o termo ordenamento será sempre encarado em consideração às normas jurídicas que dão substância a toda estruturação do Direito, ao complexo de elementos normativos que o conformam e lhe conferem unidade.
0 homem, como ente livre, não pode prescindir de várias ordens as quais lhe circundam a existência. Essa idéia vai como contraponto da idéia de desordem, de degeneração, de caos. Logo, se conclui que o seu sentido mais proeminente está imanentemente ligado à vida humana, especialmente à vida social. Desta maneira, regularidade, linearidade, organicidade são significações que se prestam à concepção sobre a idéia de ordem, a dizer, do que está e se mantém ordenado. E quando se trata da liberdade como dado intrínseco da vida humana se tem em conta, precipuamente, uma ordem normativa que discipline os seus passos na medida e em função de sua existência mesma, intersubjetiva, racionalizando-a, por conseguinte. Como se pode perceber e conforme as várias espécies conotativas subministráveis à temática resulte natural, humana ou mesmo metafísica (para os que justamente admitem a existência de
uma ordem transcendental, da razão pura, da
substancialidade, da ontogênese dos objetos do
conhecimento, sejam eles provenientes da experiência, da cultura ou do místico), teremos aí identificadas as correspectivas ordens. Há sempre uma ordem em relação ao plano de abordagem e ao ângulo material ou ideológico em que se cultiva a averiguação do saber. Portanto, não há dado isolado, mas sempre engendrado em uma certa estrutura ordenatória e ordenada.
133 (apud, Ferraz Júnior, 1976: 2). 134 (Ferraz Júnior, op.cit: idem).
Assim sendo, todas e quaisquer indagações científicas que se possam formular serão sempre consolidadas à margem desse saber imanente, ou intuitivo135, relativo à idéia de ordem, um conceito universal e permanente.
Ao que interessa da ordem social para o contexto desta abordagem, como em face das inúmeras outras ordens possíveis, pode-se extrair a ordem jurídica. Esta, na verdade, se acha identificada, claramente, com o estudo do conceito de Direito objetivo, Direito Positivo, Direito posto, base normativa fundamental de existência de certo e determinado povo, dentro em certo e determinado momento histórico (relação espaço-temporal), sendo assim a ordem jurídica um dado de qualificação da comunidade política, estando, pois, sempre compreendida em relação a esta. Não há ordem jurídica que não se preste à destinação de seus sujeitos-de-Direito cujo conjunto aperfeiçoa a comunidade juridicizada. Para cada comunidade, uma só e única ordem jurídica, a qual lhe confere qualidade, enquanto se ocupa por lhe definir o critério de modo integral e sem permitir lacunas, também consideradas como vazios lógicos. As fontes do Direito podem, todavia, ser lacunosas, nunca o Direito em si, a ordem que ele encerra, posto que substancialmente plena, ainda que essa substancialidade se descreva no plano das puras idéias, no plano das abstrações representativas, portanto no plano da cultura. Daí porque a ordem jurídica basta-se a si mesma, sendo capaz de servir totalmente aos seus propósitos, às suas finalidades, já que, como ensina Maynez: "Los ordenes estabelecidos por el hombre tienden
siempre a un propósito.”136
Já se houve de oportunizar, aqui, salientar-se sobre que o sentido próprio de ordem é um sentido largo, abrangente, aprofundado. De fato, a ordem jurídica envolve, dentro da perspectiva juspositiva, não apenas as normas jurídicas, as quais integram sua estrutura, tanto quanto a sua essência mesma, mas também os institutos, os princípios, os postulados e enunciados jurídicos gerais que, de qualquer sorte, em certo sentido, engendram e fazem aflorar expressões normativas (contudo não em sua estrutura melhor formulada, de viés aplicativo imediato, como se descreverá mais adiante). 0 sentido da ordem aqui mencionado emerge, com todo efeito, da agrupação organizada destes mencionados elementos. Eis a ordem jurídica em sua
135 (Nunes, 1997: 219, 233). Nota comple mentar: Sobre o assunto, o autor conclui:
“ Pela intuição, o espírito se coloca em contato co m o mundo exterior. Mundo esse que é social. Na conexão simultânea dada na duração concreta do sujeito cognoscente, a intuição traz, também, tudo quanto possa de social tocar à percepção e à me mória, ou e m outras palavras, o espírito humano é do indivíduo na mesma medida em que é já do social. É, assim, pela experiência da intuição (...) que um verdadeiro e real direito vivo pode ser atingido. Ela pode propiciar ou, ao menos, colaborar para uma transformação do direito em benefício cada vez maior do ser humano.” (op. cit.: 240)
finalidade disciplinatória, consistindo um todo de princípios e vigências.
Além do mais, o ordenamento jurídico se prende ao bojo normativo preciso, isto é, à idéia especial das normas
jurídicas, enquanto todo ordenado, relacionado e
interdependente. Neste sentido, a idéia de ordem é uma idéia integrativa reveladora de unidade, e não mera agrupação. 0 ordenamento jurídico, pois, além da agrupação e do conjunto de seus elementos, constitui a integração sistemática deles, isto é, um concerto que assevera uma “reciprocidade de dependência”, o inter-relacionamento de coordenação e subordinação, a carência não de uma norma jurídica, mas de todas elas integrativamente, no escopo da regulação efetiva das condutas, como objetos do ordenamento jurídico e tendo em vista que o pressuposto jusfilosófico da incidência normativa é a liberdade do homem. Como se percebe, o sentido específico que alcança o ordenamento jurídico está relacionado, essencialmente à idéia de sistema.
Na medida em que o Ordenamento Jurídico estatal,
também conhecido como histórico por destacar-se
pontualmente no tempo e no espaço, ou, ainda, de uma certa comunidade organizada, pressupõe o caráter sistemático dentro em um critério de unidade de sentido que seja bem aprofundada e plena de interdependência, os processos mirados por forma a interpretá-lo convenientemente, processos esses cometidos aos juristas, exigem-se também
mutuamente, pelo que se complementa o ciclo
jurídico-fenomenológico o qual é concebido pelo princípio da subsunção normativa, mediante o que se estabelece um devido enquadramento legal. Metaforicamente, subsumir é achar um conteúdo para um formato preexistente. O caso concreto em exame, portanto, adentra o teor do preceito geral abstrato. Por isso mesmo, parece de grande valia e utilidade o conselho técnico que fora ditado por Horst Bartholomeyzik, anteriormente referenciado. Aliás, deste aconselhamento se extrai que a norma não vale por si só, mas pela comunhão dos elementos normativos que uma ordem jurídica agasalha e a concebe como integrativa e plena. Por isso mesmo, se reconhece como sendo bem mais fácil “sentir” o sistema, intuí-lo, do que conceituá-lo, defini-lo, dentro pautas lingüísticas capazes de elaborarem uma estrutura de símbolos rica o bastante para representá-lo. Como assevera Nunes, o estudo da intuição é caro ao Direito, importante para o aplicador da lei e fundamental aos que se dedicam e aspiram a Justiça, segundo uma sempre melhor distribuição
de seus benefícios137. Toda comunicação seria, neste
sentido, inútil, pois da essência vigorosa do ordenamento jurídico é que resulta toda a estruturação do Direito; não
há assim, Direito Positivo que não seja, e tanto por isso não resulte, fundamentalmente, um sistema: um sistema normativo.
Talvez em razão desse fato é que tenha sido compelido Emil Lask a reconhecer que o verdadeiro segredo da forma sistemática do Direito reside na intuição com que se comporte, melhor ou pior, o seu operador na imediatamente do processo hermenêutico. Por meio de tal processo é que
deve familiarizar-se, consubstanciando uma práxis
científica que, no entanto, ainda não tivera sido concebida como expressão lógica e objetiva.138
Aquilo que, entretanto, é absolutamente imprescindível ressaltar nesse contexto e em que pese não ser ainda hoje possível estabelecer-se uma definição precisa para o conceito de sistema, é que se torna cada vez mais evidente na perspectiva ontológica de seu exame, um chamado nexus
veritatum. Sobre isso, tem-se como remissivo às formas de
elucubração dos pensadores do século XVIII, os quais já traziam ao universo científico uma razoável noção em face desta constatação desse dado epistemológico, além da certeza sobre a necessidade de conceituar o sistema com a idéia de agrupação ordenada dos elementos componentes de seu conjunto. Sistema, portanto, é sempre um conjunto, sim. Todavia, conjunto cujos elementos se encontram integrados por nexos de subordinação, coordenação e/ou sobre- ordenação. Assim, pois, não é verdade que no sistema jurídico, composto, ontologicamente, por normas jurídicas, algumas normas são mais gerais e, embora guardem essência conceitual comum, são também hierarquicamente superiores em relação a outras? E outras, menos gerais, não são àquelas inferiores?
As relações constantes entre os elementos do sistema não são apenas entre eles, senão, também, entre eles e o terceiro elemento, o maior, o todo, que é o próprio sistema, o ordenamento jurídico. 0 sistema, portanto, é o elemento novo que surge da integração de infindos elementos fragmentários em constantes e ininterruptas relações por força do nexo vinculante que os interliga, de tal sorte que
a retirada de qualquer deles, comprometendo o
relacionamento entre o todo - sistema e as partes (elementos), bem assim com o eventual acréscimo de elemento entranho à sua natureza, descaracteriza o todo como unidade orgânica e, assim, propriamente sistêmica, ou sistemática. Desta maneira ao se acrescentar, por exemplo, uma lei física ao mundo das leis do comportamento desmorona-se o edifício da sistemática jurídica. Da mesma forma, se se retira do âmbito do Direito, por exemplo, o conceito sistemático de sujeito de Direito, decerto aquele deixaria de sê-lo. O sistema é, pois, preciso e ambiental.
Dessa integração necessária, do sistema enquanto nexus
veritatum, que o ordenamento jurídico se habilita
formalmente a ganhar validade, isto é, a obter uma condição fundamental de reconhecimento quanto à sua eficácia, para que, como estrutura operativa, justamente dela surtam efeitos tão mais eficazes quanto materialmente possíveis, disciplinando, de modo conveniente e razoável, a conduta humana tomada em sua intersubjetividade.139
De fato, não se pode fazer com que uma ordenação jurídica tida como incongruente, que se desdiga a si mesma em face da contradição de seus elementos normativos excludentes e nulificantes, opere o efeito de obrigar ao universo de seus destinatários. Comporta examinar a presença de uma essência normativa comum ao sistema para dele pinçar as regras que se compadecem do mesmo, resultando por isso mesmo válidas e aplicáveis. Sobre isso, trabalhando bem esse assunto, afirma Bachof: “Pressuposto da obrigatoriedade da idéia de Justiça para o direito é, todavia, a existência de um consenso social acerca pelo menos das idéias fundamentais da Justiça. Apesar de todas as divergências no pormenor, creio que deve reconhecer-se um tal consenso: o respeito e a protecção da vida humana e da dignidade do homem, a proibição da degradação do homem em um objecto, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, a exigência da igualdade de tratamento e a proibição do arbítrio são postulados da Justiça, de
evidência imediata. Um Estado poderá certamente
desrespeitar tais princípios, poderá fazer passar também por “direitos” as prescrições e os actos estaduais que os desrespeitem e poderá impor a observância destes pela força. Um tal direito aparente nunca terá, porém, o suporte do consenso da maioria dos seus cidadãos e não pode, por
conseguinte, reivindicar a obrigatoriedade que o
legitimaria.”140
O sistema jurídico como sistema de normas vigentes, estruturadas naquela hierarquia escalonada mencionada por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito141, sendo convencionais e, pois, dogmáticas, constitui, ainda como
acentua Emil Lask: "um mundo apenas pensado de
significações.142 De fato, seus elementos - as normas
139 Nota: Deve-se, sobre isso, compreender que as normas jurídicas possuem sempre
um conteúdo. Se esse conteúdo não possuir uma essência material comumente aceita como factível, então a nor ma jurídica assim estabelecida sobre do vício de possuir “ conteúdo materialmente impossível” , posto não poder realizar-se seja como ação seja co mo pensamento. Nesse sentido, a nor ma jurídica reunirá apenas uma retórica, uma linguagem estética que não se prestará à consumação dos seus fundamentos teóricos. No texto, o uso da expressão “ materialmente possível” intenta enfatizar essa perspectiva, como também estabelecê-la segundo uma categoria geral (de fazer ou de pensar).
140 (1994: 1, 2). 141 (1976: 267, 376).
jurídicas - como micro-sistemas de juízos hipotéticos, postos, convencionais, são meras e exclusivas significações mentais, racionais, produto da cultura humana.
Por este exposto e tal como foi dito alhures, é realístico afirmar ser mais fácil sentir o sistema jurídico do que conceituá-lo. 0 conceito de sistema é, assim, um conceito problemático.
Bem por isso e no âmbito da idéia geral do todo estrutural e orgânico-normativo deslindado na interconexão de seus próprios elementos, podem ser reduzidos, à luz da experiência científica, quatro dentre os seus principais problemas de concepção (quadro abaixo):
1. A questão das fontes do sistema e sua
classificação. Através da qual os estudiosos buscam
estabelecer, no tempo e no espaço históricos, as expressões que fazem brotar, naturalmente, normas jurídicas formadoras e integrantes do sistema normativo em que se constitui o ordenamento jurídico. Consiste em dizer quais são aquelas fontes, os modos de expressão dos elementos normativos e, ainda, quais os órgãos (sentido amplo) autorizados a operá- las.
2. A questão da estrutura do sistema. Trata-se de tarefa penosa, pois que extremamente difícil determinar-se, com exatidão e suficiência, sobre as relações, em número e qualidade, existentes entre os elementos do sistema, isto é, entre as normas jurídicas mesmas e, estas, com relação àquele, ao elemento sistemático, em especial. Busca-se, com efeito, o fundamento sistemático da interconexão, do nexus
veritatum. Neste ponto, se empenharam estudiosos famosos, a
exemplo de Kelsen, tratando da estrutura escalonada do sistema jurídico-normativo e da chamada “teoria da pirâmide”, segundo a qual o ordenamento jurídico compreende uma estrutura piramidal a partir da norma mais geral, fundante do próprio ordenamento e, em conseqüência, qualificadora da comunidade, que é a Constituição, passando pelas normas ordinárias até chegar-se à base da pirâmide, do sistema normativo, em que são encontrados os atos normativos menos gerais, de aplicação particularizada, e que formam, por isso, as normas de menor grau de generalidade. No exame da estruturação normativa tem-se que a norma é uma categoria imperativa de juízo hipotético e que vale por si mesma, mas que se distinguem umas das outras somente pelo substrato e pelos graus de generalidade que encerram.
3. A questão da harmonia normativa do sistema ou da
coerência interna de seus elementos. Não se concebe que
haja incompatibilidades derredor dos elementos integrantes do sistema; se assim for, não há integração, mas ajuntamento, posto que uma tal hipótese desnatura-lo-ia por inteiro, conseqüentemente. Com efeito, a um sistema se pressupõe organicidade e hierarquia, relações múltiplas e
ao mesmo tempo recíprocas de coordenação e subordinação entre os seus diversos elementos. Verifica-se que os princípios dos quais derivam os elementos de um sistema devem possuir um caráter sistemático, orgânico. Neste sentido, uma norma menor, terá, sob pena de antinomia e de quebra do sistema, de guardar assentimento e consonância para com a norma maior, pelo que se encontrará integrada,
harmoniosamente, no próprio sistema ao qual está
relacionada. Sem dúvida, busca-se a eliminação material dessa possibilidade, de uma ocorrência que tal (a contradição interna), de forma a que o sistema possa suster a si mesmo do ponto-de-vista lógico-operativo.
4. A questão da plenitude hermética do sistema. Bastando-se, o sistema, a si mesmo, como se disse anteriormente, concebe-se, ademais, que ele estará sempre imune às influências externas. Dessa característica resulta que um sistema é um circuito fechado, hermético, tanto quanto completo, auto-suficiente, “autopoiético”. Por isso, fica claro entender que nele não existem lacunas, vagos de que seja necessário ocupá-los, posto o sistema realizar a lógica de sua própria realimentação com os elementos integrativos dos quais dispõe em seu interior (autopoiese). Portanto, não há a menor possibilidade de o Estado, ativado por intermédio do agente da jurisdição (Juiz) e sob qualquer pretexto, vir a pronunciar o non liquet, o que corresponderia a um estado de anomia não tolerado pelo Direito Positivo, pela Ordem Jurídica interna. A integração sistemática produz com que caso concreto, seja ele qual for e tenha ele a complexidade e a originalidade que tiver, encontre sempre uma solução compositora que está por exigir. O âmbito de validade da ordem normativa, suportada pelo exercício da soberania estatal (comunidade jurídica, politicamente organizada) lho permitirá. Outra é a hipótese que consiste na omissão de lei, ou outras categorias de fontes formais do sistema jurídico. Nesse caso, não se terá, por certo, como insuficiente o sistema, mas uma certa e determinada fonte dentre aquelas que se encarregam de dar produção às suas normas. É do contexto sistemático dessas normas, expressas por meio das fontes formais, que se poderá extrair o sentido, alcance e incidência de alguma disciplina jurídica. As diversas soluções práticas para a composição dos casos concretos, dependerá sempre não de soluções heterodoxas, estranhas ao sistema jurídico, mas de empenhos intra-sistemáticos, mediante os quais o Direito Positivo se afirma na validação concreta de seu concerto normativo. Daí resultar o caráter de plenitude do sistema jurídico como sendo um sistema de normas jurídicas.
Finalmente, assim como fora visto, o conjunto de normas em que importa o ordenamento jurídico não é estabelecido por justaposição de elementos, mas pela integração desses mesmos elementos. Desta maneira, não se
poderá resolver caso algum da vida social, lastro de incidência do ordenamento (teleologia), ao lado do suposto jusfilosófico da liberdade humana, sem que entre as normas haja algum vínculo. Estamos diante de um sistema e não, como se poderia supor, um feixe algo desordenado, talvez caótico, de comandos aos quais se pretendesse oferecer o caráter de normativo. Por esta razão, é possível negar-se validade epistemológica ao conjunto de comandos emanados, por exemplo, de um bando de assaltantes na consecução de seus fins anticomunitários e, portanto, anti-jurídicos. Figurativamente, poder-se-ia perguntar: seria possível aos “diabos” organizarem uma democracia?
Ipso facto, cumpre à Ciência do Direito espraiar-se na
investigação e na demonstração de seu objeto, a dizer, o Direito enquanto realidade de interconexão sistemática deve atender aos fins aos quais se destina.