O PROBLEMA DOS RESÍDUOS TÓXICOS E O PÂNICO SOCIAL

Inicialmente verifica-se que, em geral, os litígios envolvendo resíduos tóxicos sustentavam-se nos remédios regulares da common law: negligência, responsabilidade por atividades perigosas, abuso de direito, etc. Entretanto, começou a se perceber que, muitas vezes, os danos sofridos envolviam lesões que só poderiam ser verificadas e propriamente quantificadas monetariamente no futuro, com o decorrer do tempo ou mesmo por meio de minuciosos exames médicos.330

Em alguns desses casos, foram aplicados remédios pontuais especificamente desenhados, mas em outros entendeu-se que era necessário algo com maior abrangência, que foi o caso do CERCLA.

O primeiro estatuto que cuidou dos resíduos tóxicos foi o Resourse

Conservation and Recovery Act (RCRA), em 1976, que buscou regular os

resíduos tóxicos desde sua origem até sua destinação ou mesmo destruição,331

trazendo a definição legal do que se considera por hazardous waste, que pode ser traduzido como resíduos perigosos ou resíduos tóxicos.

O termo "hazardous waste" é um resíduo sólido, ou a combinação dos resíduos sólidos, que, por causa da sua quantidade, concentração, composição físico-química, ou devido a suas características infecciosas pode (i) causar, ou contribuir de forma significativa para um aumento na mortalidade ou um aumento de doenças graves irreversíveis, ou doenças incapacitantes reversíveis; ou (ii) representam um perigo presente e substancial ou um perigo potencial para a saúde humana ou para o meio ambiente quando indevidamente tratados, armazenados, transportados, eliminados, ou mesmo não gerenciados.332

329 _{HIRD, J. A. Idem, p. 5.}

330 _{KANNER, Allan. Future Trends in Toxic Tort Litigation. Rutgers Law Journal, vol. 20, p. 667-}

691, 1988. p. 668-669.

331 _{A expressão em inglês utilizada é “from the cradle to the grave”}

332 _{ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. US CODE. Title 42, Chapter 82, Subchapter I, § 6903: (5)}

The term “hazardous waste” means a solid waste, or combination of solid wastes, which because of its quantity, concentration, or physical, chemical, or infectious characteristics may (A)cause, or significantly contribute to an increase in mortality or an increase in serious irreversible, or incapacitating reversible, illness; or (B) pose a substantial present or potential hazard to human

Entretanto, o RCRA não trouxe previsão quanto à situação dos locais em que despejos já haviam sido feitos. Assim, ainda que o governo federal tenha começado a impor alguma regulamentação nos despejos de resíduos tóxicos, o problema dos Estado Unidos com os locais antigos e abandonados continuava, essencialmente, não endereçado pela legislação federal.333

Os perigos dos despejos não regulamentados de resíduos tóxicos foram trazidos à atenção nacional em 1978 com o incidente da comunidade de Love

Canal. Cenas na televisão em rede nacional mostrando famílias apavoradas à

medida que resíduos tóxicos começaram a surgir nos porões e pátios de escolas na comunidade, aliadas a informações de valores de imóveis e propriedades despencando resultaram em ondas de pânico na população, que estava em desespero ante a possibilidade de suas casas estarem sobre verdadeiras bombas-relógio.334

Ademais, a Environmental Protection Agency (EPA), órgão administrativo do governo norte-americano que basicamente regula a geração, gestão e liberação de resíduos tóxicos estimou que até 1980, a produção diária de tais substâncias seria suficiente para cobrir o New Orleans Superdome335 _do

chão até o teto, sendo que 90% disso seria descartado incorretamente.336

Ainda que houvesse o RCRA, que era uma legislação robusta que endereçava a geração e descarte de resíduos tóxicos, pouco poderia ser feito sobre os milhares de locais de despejo abandonados. O medo que um desses locais pudesse desaguar no quintal de alguém foi ainda mais incisivo com o incidente de Love Canal que resultou em níveis ainda maiores de preocupação na população. Os residentes de diversas comunidades em todo o país demandaram uma solução à nível nacional e o Congresso respondeu com legislação.337

Assim, em 1980, foi aprovado o Comprehensive Enviromental

Response, Compesation and Liabitily Act (CERCLA) com o objetivo primordial

health or the environment when improperly treated, stored, transported, or disposed of, or otherwise managed.

333 _{KONAR-STEENBERG. Mehmet K. A Superfund Solution for an Economic Love Canal. Pace}

Law Review, vol. 30, p. 310-336, 2009. p. 313.

334 _{HIRD, John A. Op. Cit., p. 9.}

335 _{O New Orleans Dome também conhecido como Mercedes-Benz Superdome é a casa do time}

de futebol americano New Orleans Saints. Tem 82,3 metros de altura e 210 metros de diâmetro.

336 _{HIRD, John A. Op. Cit., p. 9.}

de identificar locais contaminados e assegurar sua limpeza, seja pelo próprio governo federal ou pelas partes privadas que estivessem ligadas à contaminação, além da busca pela prevenção de futuros danos.338

Afirma-se que, em seu âmago, a crise dos resíduos tóxicos é um bioproduto de atividades comerciais extremamente rentáveis, cujos riscos foram inefetivamente regulamentados pelo Governo e suas agências administrativas, não absorvidos pelos torts e, como resultado, externalizados para a sociedade como um todo.339

Assim, o regime legal do Superfund parece ter vindo para atender a um chamado por uma maior accountability desses entes, com seu regime de responsabilidade que engloba as condutas passadas que apresentassem risco ao meio ambiente e à saúde da população. Assim, uma ampla gama de negócios que poderia ter contribuído para a contaminação tornou-se retroativamente e solidariamente responsável pelos custos de limpeza – independentemente de sua conduta ter sido legal à época do ocorrido.340

Tanto devido às circunstâncias em que foi aprovado, como devido às diversas previsões sobre a responsabilidade e a limpeza dos locais, fala-se que o CERCLA parece ser mais uma reação a uma grande comoção popular do que uma avaliação racional visando à redução dos riscos ambientais.341

4.1.2 DIRECIONAMENTO INÉDITO À LIMPEZA DOS LOCAIS AFETADOS

Quando se tratava de resíduos tóxicos, a principal barreira para responsabilização dos poluidores eram as próprias leis existentes, inadequadas para lidar com a situação. Porque não endereçavam adequadamente a necessidade de se atribuir responsabilidade por despejos passados; inclusive, em vários casos, o despejo havia sido perfeitamente legal à época. Além disso, ainda que as leis fossem violadas, as medidas judiciais cabíveis não apenas

338 _{JUDY, Martha L. PROBST, Katherine N. Superfund at 30. Vermont Journal of Environmental}

Law, vol. 11, p. 191-247, 2009. p. 193.

339 _{KONAR-STEENBERG. Mehmet K. Op. Cit., p. 312.}

340 _{KONAR-STEENBERG. M. K. Idem, p. 311.}

341 _{ADLER, Jonathan H. Reforming our Wasteful Hazardous Waste Policy. N.Y.U. Environmental}

teriam que confrontar as barreiras normais que atingem os processos judiciais, como também deveriam ser efetivadas em escala nacional para que pudessem responder de maneira completa a esse problema.342

Assim, havia um interesse geral no Congresso que um programa de limpeza de resíduos tóxicos fosse criado, e nesse contexto, aliado ao pânico nacional à época, foi aprovado o CERCLA adicionando as leis existentes dois componentes: um fundo de, a princípio, 1,6 bilhões de dólares financiados por meio de taxas em cima de produtos específicos e a previsão rigorosa de responsabilidade das partes para arcar com os custos de limpeza dos locais. Sempre que possível a parte responsável deveria arcar com a limpeza e pagar pelo potencial dano causado por suas atividades; já o fundo, administrado pela EPA, seria usado primordialmente se nenhuma parte pudesse ser responsabilizada ou se o sujeito não tivesse capital para pagar.343

De modo a melhor atingir os objetivos do CERCLA, o Congresso aprovou uma legislação complementar, o Superfund Amendments and Reauthorization

Act (SARA) em 1986. Por meio do SARA, o Congresso pretendeu endereçar

algumas das limitações iniciais do CERCLA, reforçar alguns de seus componentes, focar mais nas questões de saúde humana e providenciar maneiras de alocar orçamento suficiente para financiar o Superfund, uma vez que seus verdadeiros custos começaram a se tornar aparentes.344

Porque o CERCLA busca endereçar a limpeza dos sítios, eliminar condições perigosas resultantes de despejos de resíduos tóxicos pelo território nacional e que podem ser um grande risco para a saúde humana e o meio ambiente por meio de um complexo esquema multifacetado.345

Para efetivar a limpeza dos locais, o estatuto do CERCLA traz dois tipos de ação possíveis: a resposta (response) e a remoção (removal). A distinção entre esses dois tipos de ação é importante, sobretudo, devido à imediatidade e capacidade de financiamento pelo Superfund de cada um desses tipos de ação.

342 _{KONAR-STEENBERG. Mehmet K. Op. Cit., p. 321.}

343 _{HIRD, John A. Op. Cit., p. 10.}

344 _{SILECCHIA, Lucia A. Judicial Review of CERCLA Cleanup Procedures: Striking a Balance to}

Prevent Irreparable Harm. Harvard Environmental Law Review, vol. 20, p. 339-395, 1996. p. 342.

345 _{MINTZ, Joel A. Hazardous Waste and Superfund: Few Changes and Little Progress. In:}

O fundo pode financiar uma remoção em sua integridade, sem divisão de custos sempre ocorrer uma emergência que requeira uma ação imediata. Ainda que o estatuto demande um procedimento administrativo padrão para efetuar o financiamento das remoções, a EPA pode apresentar os documentos em até 60 dias depois de iniciadas as atividades no local. Por ser uma ação de emergência, uma remoção pode durar até 120 dias, não dispensando, entretanto, um plano e um repositório local de informações.346

Assim, as ações de remoção proporcionam uma solução emergencial e uma limpeza inicial de locais contaminados em âmbito nacional. São ações que têm curta duração e visam, sobretudo, a limitar um dano imediato.

As ações de resposta, por outro lado, só podem ser iniciadas no local contaminado após um detalhado processo de seleção administrativa. Conforme o SARA, a seleção de uma ação de resposta é um processo de duas fases: em primeiro momento, o plano proposto é submetido à apreciação pública com a seleção final feita e justificada. Em segundo momento, há a escolha da técnica a ser empregada no local.347

Tais salvaguardas foram desenvolvidas, em grande medida, devido ao aumento da pressão política como forma de tentar acelerar os processos de limpeza do Superfund. Assim, a EPA formalizou cada vez mais os estágios de progresso entre a descoberta inicial de um local e a conclusão de sua limpeza.

De maneira geral, é possível afirmar que o primeiro estágio do processo do Superfund envolve a escolha de locais que receberão seus recursos. Os locais identificados como potenciais recebedores são incluídos em um inventário e estudados para determinar se possuem um nível de risco suficiente para que sejam incluídas na National Priority List (NPL), lista dos locais que irão ser atendidos pelo programa, uma vez que somente os locais da NPL podem receber ações de resposta extensivas.348

Uma vez que um local seja nomeado para a NPL, as decisões sobre as possíveis ações a serem executadas começam: a EPA pode decidir endereçar toda contaminação do local em apenas um processo de limpeza, ou pode

346 _{LIGHT, Alfred. CERCLA’s Cost Recovery Statute of Limitations: Closing the Books or Waiting}

for Godot?. Southeastern Environmental Law Journal, vol. 16, p. 245-289, 2008, p. 259.

347 _{LIGHT, A. Idem, p. 259}

348 _{SIGMAN, Hilary. The Pace of Progress at Superfund Sites: Policy Goals and Interest Group}

desdobrá-lo em diferentes unidades operacionais. As unidades operacionais podem ser diferentes áreas de um mesmo local, ou diferentes endereçamentos a diversos tipos de contaminação; por exemplo, a contaminação de água subterrânea ou contaminação de agua pluvial. A maioria dos locas, aproximadamente 75%, tem apenas uma unidade operacional, mas é possível que haja até no máximo 29 unidades operacionais.349

Depois que a ação for escolhida e devidamente aprovada, com uma

Record of Decision o trabalho começa: o primeiro momento é o design e o

planejamento do projeto, depois disso, o processo de limpeza, isso é, a ação de resposta efetivamente começa. Depois do término da limpeza, o local pode continuar na NPL para outras ações ou limpezas adicionais, caso a primeira ação não tenha sido tão efetiva. Alternativamente, a EPA pode decidir que os locais podem ser classificados como de “construção completa” e serem retirados da NPL. Assim, a duração das limpezas é contabilizada desde a assinatura da primeira Record of Decision até a construção completa.350 _{Porém, é importante}

deixar claro que, muitas vezes, mesmo fora da NPL, os locais ainda podem necessitar de uma manutenção contínua.

Assim, depreende-se que o Superfund oferece a EPA a liberdade de limpar o local por si mesma, tanto de maneira emergencial, quanto de locais que estavam abandonados e não era possível encontrar um responsável imediato.

Quando é possível localizar o autor, isso obriga as partes responsáveis a assumirem e pagarem pela limpeza dos locais. Ressalte-se que a maioria das limpezas são resultado de uma negociação em que as partes reembolsam a EPA por seus custos (cost recovery), ou pagam e conduzem a limpeza dos locais por conta própria (work agreement), ou mesmo ambas as opções.351

4.2 ALTO CUSTO, SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO E REGIME DE