PROBLEMAS DA FLUID RECOVERY E PREFERÊNCIA PELA CY

Apesar de, à primeira vista, a fluid recovery parecer o esforço mais coerente e produtivo para se investir os recursos oriundos das sobras das class

167 _{MACCALL, J. STURDEVARD, P. KAPLAN, L. HILLEBRAND, G. Op. Cit, p. 800.}

168 _{MULHERON, Rachael. The Class Action in Common Law Legal Systems: A Comparative}

Perspective, p. 219.

169 _{MULHERON, R. Idem, p. 219.}

actions, em sua forma mais comum, por meio dos mecanismos de preço, ela

possui diversos problemas e gera controvérsias.

Notadamente seu uso está condicionado à analise não só da estrutura e capacidade econômica da empresa, passando pelo funcionamento do mercado (monopolista ou competitivo) em que se pretende aplicar a fluid recovery, mas também dos padrões de consumo.

No que tange aos mecanismos de não preço é possível afirmar que, em resumo, independentemente da estrutura de mercado que o réu opere, sua alocação é neutra. Isso é, a distribuição supostamente realiza a transferência de renda, mas não afeta a cadeia produtiva da empresa, ou seja, quantas unidades são produzidas ou como o réu vende cada unidade.

Apenas a título de exemplo, para a aplicação de mecanismo de reparação de não preço em que apenas há o pagamento direto de soma fixa à classe, a maioria das indústrias estará inserida em um mercado e não poderá estabelecer o preço acima do padrão, senão o consumo de seu produto provavelmente caíra. Assim, o preço de mercado limita o preço que o réu pode cobrar por cada um de seus produtos. Uma vez que valor do dano for pago, não se afeta o custo adicional de produção de unidade, bem como, a princípio, as decisões de distribuição do réu também não serão afetadas pelo pagamento da recuperação.

Em oposição a esse esquema, os mecanismos de preços, devido à forma de distribuição, afetam diretamente o preço do produto a ser vendido, uma vez que geralmente operam coercitivamente na redução no preço da mercadoria ou serviço. Se não for determinada, também, qual deve ser a conduta do réu nessa operação, ele provavelmente irá ajustar a distribuição de modo a maximizar sua rentabilidade e esse ajuste poderá lesar os consumidores; a menos que a Corte, de maneira ativa, molde a conduta do réu.

Assim, pode-se analisar a possível produção de efeitos por meio de duas situações: quando não há intervenção da Corte ou quando há especificação judicial para se manter o equilíbrio de distribuição no mercado.

Em cenário em que não há nenhuma intervenção da Corte para regular a produção e distribuição, provavelmente a firma irá cortar a produção. Porque diminuir o preço por unidade não produzirá a renda necessária para assegurar os lucros antigos. Ademais, como o réu está cobrando menos por um produto do

que seus competidores, os consumidores provavelmente buscarão consumi-lo. Como a distribuição do bem será deficiente, alguns usuários poderão ficar em filas ou mesmo viajar para os lugares onde haja o produto com o preço reduzido, porém, outros não o farão. Cabe a cada comprador sopesar a conveniência e a economia com seu tempo e esforço, mas em geral parece que os consumidores se beneficiarão muito pouco devido aos inconvenientes.171

Em segundo cenário, em que haja a obrigação de manter o equilíbrio de distribuição no mercado, o Judiciário pode ordenar que o réu produza a mesma quantidade que teria produzido na ausência da redução de preço. Os consumidores irão buscar consumir mais desse produto do que está disponível, uma vez que em geral consome-se mais quando o preço é menor; entretanto é difícil avaliar se precisamente aqueles consumidores que foram lesados serão os beneficiados com a redução de preço.

Os mecanismos de preço em geral parecem atrativos porque não demandam nova estrutura administrativa e porque corrigem automaticamente a alocação de recursos. Ademais, conseguem combinar, ainda que grosseiramente, a classe dos recebedores com a classe dos consumidores lesados.

Entretanto tem mais méritos quando aliada à supervisão judicial, que parece simples a princípio, mas é extremamente complexa. Em primeiro lugar, a Corte deve ter conhecimento preciso do funcionamento da empresa e de suas etapas de produção. Porque se os custos das matérias-primas do réu flutuarem, corre-se o risco de se forçar o réu a fazer distribuição incorreta de danos e isso não pode ser averiguado se, por exemplo, a Corte mantém o preço do produto constante.172

Se, por outro lado, a Corte permitir que o preço do produto acompanhe as mudanças nos preços das matérias-primas, também deverá se engajar em monitoramento cuidadoso desses preços e isso coloca grande fardo, tanto nos réus que irão gastar recursos compilando relatórios, como também nas próprias Cortes, que terão de filtrar quantidade imensa de informações.

171 _{DURAND, Anna. Op. Cit., p. 187.}

Além disso, há grande dificuldade em definir o nível adequado de redução de preço. Geralmente o índice escolhido é a média do aumento ilegal, porém algumas vezes outros fatores devem ser levados em conta.

Um dos principais fatores é definir qual o período da redução de preço. Ao decidir pela redução de preço por curto período, a redução será maior e, provavelmente, também será a demanda dos consumidores. Quanto maior a quantidade demandada, maiores serão os custos e inconvenientes que os consumidores irão incorrer para buscar obter o produto. Ao contrário, em redução por longo período, o percentual do preço reduzido será maior, mas ainda assim haverá desvantagens: quanto maior o período, mais tempo o réu se beneficiará do montante ganho indevidamente. Além disso há a probabilidade de vários consumidores saírem do mercado sem receber compensação plena.173

Para definir o percentual adequado de redução de preço também é importante analisar a sensibilidade da demanda do consumidor. Se ela for insensível, a redução não afetará a quantidade do produto que será demandada e esse método não será eficiente. Assim, é importante que a Corte analise os padrões de consumo dos autores para determinar o método que terá a maior probabilidade de melhor compensá-los, de modo que será necessário imensa quantidade de informações econômicas sofisticadas.174

Coletar e analisar esse tipo de informação aumenta os custos operacionais dos mecanismos de preço como forma de distribuição dos danos. Ademais, defende-se que o julgamento se essa opção beneficiaria ou não a classe deveria ser feita caso a caso.

Além disso, há a preocupação com a estabilidade econômica da empresa e com os investidores ao se optar por esse mecanismo: sempre há a possibilidade de prejudicar os investidores e outros setores criando-se falsos incentivos e frustrando expectativas. Isso leva alguns autores a afirmarem que a

fluid recovery como redução de preço beneficia a classe lesada não mais do que

outras práticas.175

Ressalte-se que ao propor uma distribuição de fluid recovery, deve haver especial atenção à escolha do meio que seja accountable à Corte. Não somente

173 _{DURAND, A. Idem, p.198.}

174 _{DURAND, A. Idem, p. 198-199.}

no uso do fundo, mas também na prestação de informações e na promoção dos propósitos constitucionais e proteção dos interesses das pessoas lesadas pela conduta ilegal.176

Nesse sentido, verifica-se que houve clara preferência na aplicação de

non price mechanisms da fluid recovery, que implicam na maioria das vezes a

transferência de recursos, seja diretamente à própria classe, seja a terceiros. Na maioria das vezes, esses terceiros são instituições filantrópicas, de modo que a utilização do termo fluid recovery começou a ser criticada, por ser muito genérica e foi preferida a utilização do termo cy pres para designar essas transferências, devido à própria origem do instituto – dos trusts de caridade.