VI. Os limites à troca de informações fiscais
2. O segredo comercial, industrial ou de um processo comercial
No mundo altamente desenvolvido e industrializado em que vivemos e no actual contexto económico internacional – marcado pela liberdade de empreender, pela livre concorrência entre os agentes económicos e pelo carácter transfronteiriço das transacções comerciais – é vital para todos aqueles que desenvolvem actividades empresariais, comerciais ou industriais que os seus segredos não sejam revelados aos respectivos concorrentes. A protecção destes segredos é, efectivamente, importante para que os empresários possam manter quer a sua capacidade de ganho económico, quer a sua vantagem competitiva sobre os restantes empresários do respectivo sector.
A finalidade desta limitação à troca de informações fiscais entre os Estados-membros é, pois, a de proteger o tecido empresarial do Estado-membro transmitente das informações, por via da restrição da comunicação de informações que contenham segredos comerciais, industriais ou relativos a um processo comercial de que a respectiva Administração fiscal tenha conhecimento, nomeadamente por lhe haverem sido comunicados pelos próprios contribuintes no cumprimento dos seus deveres fiscais, evitando-se, dessa forma, a sua revelação a terceiros e, sobretudo, a sua utilização para outros fins que não os estritamente fiscais165.
Uma das questões que se tem colocado com mais acuidade quanto a esta limitação material é a relativa à delimitação dos conceitos de
segredo comercial
,segredo industrial
esegredo de um processo comercial
, uma vez que nenhum dos instrumentos jurídicos europeus que regulamentam a troca de informações fiscais entre os Estados-membros contêm essa definição, a qual é essencial para determinar o alcance prático deste limite material à troca de informações fiscais166.
165 Para JOSÉ MANUEL CALDERÓN CARRERO (Intercambio de información y fraude…, p. 194), “…el verdadero alcance y razón de ser
de esta previsión radica en la protección de los intereses de los obligados tributarios afectados, esto es, la salvaguardia de su “profit earning capacity”, intrínsecamente unida a la preservación de la esfera reservada de la empresa.” Na mesma linha de pensamento, BEN J. M. TERRA e PETER J. WATTEL (ob. cit., p. 675) afirmam o seguinte: “This exception is aimed at protecting the legitimate competitive interests of the undertakings concerned, but also at protecting Member States’ economies against economic espionage.” Numa diferente perspectiva analítica, ADORACIÓN BORJA SANCHIS (ob. cit., p. 100) diz que “este límite es principalmente una garantía más de los intereses políticos de los Estados y una muestra de la desconfianza existente entre ellos cuando se acude a esta modalidad de asistencia administrativa.”
166 Ver, a este respeito, JOSÉ MANUEL CALDERÓN CARRERO, Intercambio de información y fraude…, pp. 205-216; LUÍS ALFONSO
MARTÍNEZ GINER, ob. cit., pp. 105-111.
No parágrafo 19.2 dos Comentários ao artigo 26.º da CMOCDE (OCDE, COMITÉ DOS ASSUNTOS FISCAIS, ob. cit., p. 615), o
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A falta de definição legal de
segredo comercial
,segredo industrial
esegredo de um
processo comercial
levanta um problema de determinação da fonte jurídica que deve ser utilizada para a delimitação destes três conceitos. Existem, essencialmente, duas possibilidades para ultrapassar este problema: ser o ordenamento jurídico interno de cada Estado-membro a definir aqueles conceitos ou, em alternativa, a partir do contexto dos referidos instrumentos jurídicos europeus ser dada uma interpretação uniforme e autónoma a estes conceitos.Relativamente à primeira possibilidade, desde logo, há que referir que nenhum dos instrumentos jurídicos europeus aplicáveis no âmbito da troca de informações fiscais entre os Estados-membros remete, explícita ou implicitamente, a definição destes conceitos para os ordenamentos jurídicos nacionais. Ademais, optar por este caminho coloca diversas dificuldades: primeiro, estes conceitos podem não estar definidos nas normas de direito interno, nem terem aí uma adequada correspondência terminológica; segundo, quando existam tais definições nas normas de direito interno, o normal será que não tenham sido criadas especificamente para esta finalidade e, portanto, poderão não ser susceptíveis de aplicação neste âmbito; por último, uma interpretação destes conceitos à luz dos ordenamentos jurídicos nacionais teria por resultado um diferente âmbito de protecção destes segredos em cada Estado-membro, o que vulneraria o princípio da reciprocidade.
Por esta ordem de razões, entendemos que o caminho a seguir passa pela segunda das enunciadas possibilidades e, portanto, afigura-se-nos mais adequado inferir do contexto dos referidos instrumentos jurídicos europeus um significado para a existência deste limite material à troca de informações fiscais entre os Estados-membros, que permita interpretar uniformemente os conceitos de
segredo comercial
,segredo industrial
esegredo de um processo comercial
.Nessa linha de raciocínio, não nos parece necessário delimitar individualmente cada um daqueles conceitos, nem traçar uma linha distintiva entre cada uma das respectivas esferas de segredo. O
segredo comercial
, osegredo industrial
e osegredo de um processo comercial
, no seu conjunto, assumem-se comosegredos empresariais
, cujo âmbito de protecção, mais do que projectar-se sobre áreas de segredo autónomas e dotadas de uma configuração jurídica própria, tem como horizonte todas as actividades económicas desenvolvidas nos Estados-membros.
podem ser explorados na prática, e cujo uso indevido seja susceptível de causar graves danos (por exemplo, ocasionar graves dificuldades financeiras).”
Assim, uma informação assumirá o carácter de
segredo empresarial
(em sentido amplo) quando seja susceptível de ser empregue numa actividade económica empresarial, possua um valor económico intrínseco e tenha carácter confidencial ou secreto de tal forma que a sua revelação a terceiros proporcionar-lhes-ia uma vantagem competitiva167.Ultrapassada esta questão de delimitação conceptual, importa agora dilucidar a quem compete determinar se uma determinada informação destinada a ser transmitida por um Estado- membro a outro Estado-mesmo, no âmbito de um procedimento de troca de informações fiscais é, ou não, susceptível de conduzir à divulgação de um segredo comercial, de um segredo industrial ou de um segredo de um processo comercial. Mais, será que o próprio contribuinte que é visado nessa troca de informações fiscais tem o direito de intervir naquela decisão?
Afigura-se-nos que no confronto entre Estado-membro requerente e Estado-membro requerido, deve ser atribuído à autoridade competente do Estado-membro requerido o poder de determinar se a transmissão de uma determinada informação é ou não susceptível de extravasar o limite material em apreço, pois é aquela que possui a informação e, portanto, conhece-a detalhadamente em todos os seus aspectos168.
No entanto, no âmbito estritamente interno do Estado-membro requerido, consideramos que a respectiva Administração fiscal não deve poder decidir, por si só, sem mais, se, num determinado caso concreto, se está ou não perante segredos comerciais, industriais ou de um processo industrial. Porquanto, na maioria das vezes – para não dizer sempre –, as Administrações fiscais não possuem conhecimentos específicos que lhes permitam, numa situação concreta, valorar se se está, ou não, perante um segredo empresarial, nem conhecem o
167 Neste sentido, JOSÉ MANUEL CALDERÓN CARRERO, Intercambio de información y fraude…, pp. 208-209. Como explicita este
autor espanhol (ibidem, pp. 209-210): “En relación con el primer requisito, cabe señalar que la información tiene que afectar a secretos industriales, esto es, conocimientos técnico-industriales relativos a cosas o procedimientos o datos como fórmulas, procesos, know-how, invenciones patentables o no, máquinas y herramientas, productos, planos, diseños, patrones; o bien tratarse de secretos comerciales y de otro tipo que afecten a la esfera privada del negocio, como, por ejemplo, la lista de clientes y proveedores, el merchandising, los costes y precios, la situación financiera, la forma de organización, pactos y alianzas comerciales, estadísticas de la empresa, etc.
En segundo lugar, la información debe poseer un valor económico, real o potencial, intrínseco; tal valor viene representado por la posesión del secreto, el cual constituye o supone una ventaja sobre los competidores que no poseen tal información; (…)
En tercer lugar, la información debe ser secreta. La confidencialidad de la información, por lo general, es relativa, de manera que grupos de personas seleccionadas pueden conocer el secreto empresarial (confidential disclosure). No obstante, la información no puede ser fácilmente accesible u obtenible por cualquier persona en general o por los competidores. A su vez, la voluntad o ánimo subjetivo de la persona que posee la información de mantenerla secreta resulta relevante para determinar si concurre este presupuesto.”
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processo de funcionamento interno da empresa concretamente visada. Por isso, como preconiza CALDERÓN CARRERO, será conveniente que o respectivo contribuinte seja chamado a participar no procedimento conducente à tomada de decisão da Administração fiscal, a fim de verificar se existem e, em caso afirmativo, quais são os aspectos contidos na informação a ser transmitida que possam afectar os seus segredos empresariais, uma vez que ele é o sujeito mais bem posicionado para o efeito169.
Porém, como alerta MARTÍNEZ GINER, a participação do contribuinte naquele procedimento deve ser interpretada e aplicada de forma a evitar que daí possa resultar o entorpecimento ou mesmo o bloqueio da troca de informações entre os Estados-membros170. Por
isso, a melhor forma de promover essa participação do contribuinte será conceder-lhe o direito de audição naquelas situações em que existam dúvidas se a transmissão de informações fiscais pode conduzir ou não à revelação de segredos empresariais171.