Ordenamentos de civil law

Na Itália, há dispositivo legal expresso137_{, inserido no título II, do Livro Quatro,}

do Código Civil, atinente aos contratos em geral, que versa sobre a importância do inadimplemento. Pelo artigo 1.455, do Código Civil italiano, o contrato não pode ser resolvido se o inadimplemento de uma das partes é de scarsa importanza, tendo em conta o interesse da outra parte.

De modo geral, para a incidência da disposição legal italiana não há distinção entre obrigações principais ou secundárias, limitando-se a estabelecer o critério geral da escassa importância do inadimplemento, que “deve ser correspondente ao interesse que a certeza e a tempestividade do adimplemento teria para a outra parte”138_.

Da mesma forma, no direito alemão. O Código Civil Alemão – Bürgerliches

Gesetzbuch, apesar de não ter trazido, inicialmente, regra expressa sobre a

valoração da gravidade do inadimplemento, passou a contar com o § 323 (5), dispondo, em sua parte final, que “se o devedor não cumprir sua obrigação em conformidade ao contrato, não caberá ao credor resolução contratual, quando a lesão obrigacional for insignificante”139_.

A redação original do parágrafo mencionado, no que importa, é a seguinte:

§ 323 (5) [...]. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß

bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

Na parte final do dispositivo, que define o adimplemento substancial no direito

137 _{A redação original do artigo Art. 1455 é “Il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una}

delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra.”

138 _{SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Extinção dos contratos: limites e aplicabilidade. São Paulo:}

Saraiva, 2010, p. 50.

139 _{BUSSATA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. 2.}

alemão, o termo Pflichtverletzung parece remeter mais à “violação do dever”140 _do

que à, como traduziu Bussata, “lesão obrigacional”. Independentemente do que se adote, é de se notar que no direito germânico, além de previsão normativa expressa a manter o contrato em caso de descumprimento insignificante, também não se faz diferenciação acerca do tipo de dever (principal, acessório ou lateral) que venha a ser descumprido.

Em Portugal, o adimplemento substancial está expresso no artigo 802, n. 2, do Código Civil, a seguir transcrito:

Artigo 802.º (Impossibilidade parcial)

1. Se a prestação se tornar parcialmente impossível, o credor tem a faculdade de resolver o negócio ou de exigir o cumprimento do que for possível, reduzindo neste caso a sua contraprestação, se for devida; em qualquer dos casos o credor mantém o direito à indemnização.

2. O credor não pode, todavia, resolver o negócio, se o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importância.

A disposição apresentada se delineia da mesma forma que nos direitos italiano e alemão, tornando injustificável, impossibilitando, portanto, a resolução lastreada em ausência insignificante de parte da prestação que mantenha o interesse do credor, devendo este ser apreciado objetivamente, por meio da conjugação do artigo 793, nº 2141_{, com o artigo 808º, nº 2}142_{, ambos do Código Civil}

Português.

Ainda no Código Civil luso, há, no artigo 934º, o estabelecimento de um critério valorativo para a aplicação da teoria em situação específica e que será objeto de considerações mais adiante, pelo qual a falta de pagamento de uma só prestação que não exceda a oitava parte do preço não dá lugar à resolução do

140 _{KOLLERT, Ana Maria Cortes. (Org). Langenscheidt taschenwörterbuch: portugiesish deutsch:}

von Lutz Hoepner. Berlin: Langenscheidt, 2001.

141 _{Artigo 793.º (Impossibilidade parcial)}

1. Se a prestação se tornar parcialmente impossível, o devedor exonera-se mediante a prestação do que for possível, devendo, neste caso, ser proporcionalmente reduzida a contraprestação a que a outra parte estiver vinculada.

2. Porém, o credor que não tiver, justificadamente, interesse no cumprimento parcial da obrigação pode resolver o negócio.

142 _{Artigo 808.º (Perda do interesse do credor ou recusa do cumprimento)}

1. Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação.

contrato.

Inicialmente também sem previsão vigente sobre o adimplemento substancial, a Argentina amparava a aplicação da teoria no princípio da boa-fé143_{. Ricardo}

Lorenzetti, ainda que em comentários sobre os contratos de compra e venda internacionais, trata do princípio da conservação dos contratos, conforme segue:

La resolución es regulada como un remedio de excepción, ya que lo que se pretende es mantener en lo posible la vigencia del contrato. El mecanismo de conservación del contrato y el régimen de incentivos para ello es muy fuerte, ya que las partes pueden obtener modificaciones de las obligaciones, e indemnizaciones sin llegar a la ineficacia. [...]

La resolución sólo se puede fundar en un incumplimiento que sea esencial, es decir, que cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no

lo hubiera previsto en igual situación.144

Há, como em outros ordenamentos, a necessidade de observância da boa-fé na celebração, interpretação e execução dos contratos, como se vê no artigo 1.198, do Código Civil argentino:

Art.1.198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

A manutenção da relação obrigacional frente ao descumprimento de importância mínima, na Argentina, se justificaria, portanto, na conjugação da boa-fé com o princípio da conservação dos contratos.

Recentemente, em 8 de outubro de 2014, foi promulgado o novo Código Civil e Comercial argentino, elaborado por uma comissão presidida pelo Professor Ricardo Luis Lorenzetti. Com vigência a partir do dia primeiro de agosto de 2015, o novo diploma legislativo introduziu, por meio do artigo 1.084145_{, previsão expressa}

sobre a teoria do adimplemento substancial. Em tradução livre, diz o artigo que para

143 _{MIQUEL, Juan Luis. Resolución de los contratos por incumplimiento. 2. ed. Buenos Aires:}

Depalma, 1986. p. 139-141.

144 _{LORENZETTI. Ricardo Luis. Tratado de los contratos. t. 1, Buenos Aires: Rubinzal Culzoni,}

1999, p. 442.

145 _{ARTÍCULO 1084.- Configuración del incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento}

os fins da resolução, o inadimplemento deve ser essencial, tendo em conta a finalidade do contrato, além de estabelecer, em suas alíneas, algumas hipóteses, aparentemente não taxativas, nas quais se considera essencial o descumprimento e que serão objeto de análise mais adiante.

Existem ordenamentos que, muito embora reconheçam a possibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial, não possuem previsão expressa para tanto, sendo necessária uma construção interpretativa por meio da conjugação de determinadas disposições legais ou principiológicas.

Na França, é possível extrair a possibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial, inicialmente, da previsão do artigo 1.184, do Código Civil, que traz a possibilidade de rejeição do pedido de resolução (o qual deve ser dar necessariamente pela via judicial):

Article 1.184

La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement.

Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts.

La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au

défendeur un délai selon les circonstances146

Como se vê, em tal dispositivo reside unicamente uma possibilidade de purgação, de acordo com as circunstâncias. Entretanto, há ainda, a disposição do artigo 1.134:

Article 1.134

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elles doivent être exécutées de bonne foi.147

146 _{Tradução livre: Artigo 1.184. A condição resolutória está sempre subentendida nos contratos}

sinalagmáticos, no caso de uma das partes não cumprir sua obrigação.

Nesse caso, o contrato não será resolvido de pleno direito. A parte lesada pela não execução tem a escolha ou de forçar o outro à execução da convenção enquanto ainda seja possível, ou de demandar a resolução mais perdas e danos.

A resolução deve ser demandada em juízo e poderá ser concedida ao demandado uma prorrogação de acordo com as circunstâncias.

147 _{Tradução livre: Artigo 1.134. As convenções legalmente formadas têm o mesmo valor que a lei em}

A análise conjunta dos dois dispositivos – possibilidade de rejeição dos pedidos de resolução e a necessária observância da boa-fé – pode levar o julgador à mesma ideia contida na teoria do adimplemento substancial.

Da mesma forma, ocorre no direito espanhol. O direito à resolução consta do artigo 1.124, do Código Civil espanhol, com redação muito similar a do artigo 1.184, do Código Civil Francês:

Artículo 1.124

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber

causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.148

Já as disposições sobre a boa-fé, são encontradas nos artigos, 7, nº 1 e 1.258, do Código Civil espanhol:

Artículo 7

1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe

Artículo 1.258

Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

É aplicável, portanto, a mesma utilização hermenêutica já comentada em relação ao direito francês, só cabendo resolução nos casos em que o descumprimento for substancial, desrespeitando a boa-fé.

Elas só podem ser revogadas pelo seu consentimento mútuo, ou pelas causas que a lei admite.

Elas devem ser executadas de boa-fé.

148 _{Tradução livre: Artigo 1.124. A faculdade de resolver as obrigações se entende implícita nas}

recíprocas, para o caso em que um dos obrigados não cumprir o que lhe incumbe.

O prejudicado poderá escolher entre exigir o cumprimento ou a resolução da obrigação, com o ressarcimento de danos e pagamento de juros em ambos os casos. Também poderá pedir a resolução, se depois de haver optado pelo cumprimento, este se tornar impossível.

O Tribunal decretará a resolução reivindicada, se não houver causas justificadas que lhe autorizem estipular prazo.