Ordenamentos de commow law

Ainda no país de seu surgimento, em virtude da crescente complexidade nas relações obrigacionais, tornou-se tarefa cada vez mais árdua identificar a importância de determinado dever, a ponto de se poder considerá-lo condition ou

warranty, de modo a fazer surgir, sem nenhum impedimento, o direito formativo

extintivo por parte do lesado pelo inadimplemento. Ademais, conforme consigna Bussata, a distinção era artificiosa, “na medida em que não considerava a gravidade do descumprimento, podendo, com isso, ainda assim, haver palco para a injustiça”126_.

Por vezes, deveres que seriam tipicamente warranties mostravam-se, em determinados arranjos obrigacionais, tão ligados à obrigação principal, que seu inadimplemento seria, em uma análise objetiva, suficiente para justificar a violação insuperável.

A divisão de categorias proposta passou a representar um problema à

125 _{SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Extinção dos contratos: limites e aplicabilidade. São Paulo:}

Saraiva, 2010, p. 26.

126 _{BUSSATA, Eduardo Luiz. Resolução dos contratos e teoria do adimplemento substancial. 2.}

apreciação da ocorrência do adimplemento substancial, especialmente pela possibilidade que surgia da análise partir de uma premissa imutável que tal ou qual dever, abstratamente considerado, já consistiria em condition ou warranty. Nas palavras de Clemente Meoro:

La distinción entre conditions e warranties no tiene en cuenta que el incumplimiento de un pacto esencial puede dar lugar a consecuencias irrelevantes y que el incumplimiento de un pacto a

priori no esencial puede producir graves consecuencias para el

acreedor. Además, la creciente complejidad de las relacionas contractuales dificulta extraordinariamente la calificación de un pacto simplemente como conditions o warranties.127

Para superar tal dificuldade, passou-se a adotar a “própria base da distinção, que tem caráter estritamente objetivo. Trata-se de verificar se o inadimplemento é ou não fundamental (fundamental breach)”128_{. Com o deslocamento da análise para os}

elementos basilares da distinção, mesmo aquelas estipulações contratuais sobre o que consistiria em uma ou outra espécie de dever, poderiam ser afastadas pelo julgador129_.

Há, portanto, no atual direito anglo-saxão, subsidiariedade na resolução contratual130_{, que só pode acontecer quando reconhecida a quebra fundamental do}

contrato. O ponto de partida na análise do pedido de resolução daquele que se sentiu lesado é a verificação de o que fora adimplido ser insuficiente ao ponto de se reconhecer a existência de quebra fundamental131_{. Se a quebra com tal qualidade}

127 _{MEORO, Mario E. Clemente. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento.}

Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 262.

128 _{BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva}

comparativista. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do

Sul, Porto Alegre, v. 9, n. 1, nov. 1993, p. 62.

129 _{“Uma vez que o critério é objetivo, ele não mais estará vinculado tão estritamente às estipulações}

acerca do que seja ou não condition: verificará a relação de fato entre O adimplido e a totalidade da prestação, embora seja aconselhável, para tanto, além de aferir a seriedade das conseqüências que de fato resultaram do descumprimento, verificar, também, a importância que as partes ‘parecem dar’ à cláusula infringida.” (BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do

Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 9, n. 1, nov. 1993, p. 62).

130 _{“When a person has expressly agreed to do an entire work for a specific sum of money his right to}

be paid that sum is conditional upon his having done the agreed work. But: [...] (iii) If the contract has been substantially performed, even though some small portion of the work has been badly done, he can claim remuneration, subject to a reduction in respect of the bad work.” (AUBREY L. Diamond; CORNISH, W.R.; GRABINER, A.S.; NOCK, R.S. Sutton and Shannon on contracts. Londres: Butterworths, 1970, p. 338.

131 _{“Começou-se a cogitar, então, da gravidade do incumprimento para efeitos de outorga da}

resolução, como forma de proteger a contraparte. E a noção de substancial performance surgiu da inversão do ponto de vista do julgador, que de apreciar a gravidade a partir da inexecução, passou a

não for verificada, mantém-se o vínculo obrigacional, sendo aplicadas as consequências do adimplemento substancial132_.

De maneira similar ocorre nos Estados Unidos da América, pais que muito embora de common law, normatizou o regime jurídico dos contratos no Uniform

Commercial Code (UCC), o qual traz, na seção 1-304, que “cada contrato ou dever

no Código Comercial Uniforme impõe uma obrigação de boa-fé em seu desempenho e cumprimento”.133 _{No mesmo código, outras disposições mencionam a boa-fé, a}

exemplo do § 1-102 (3)134 _{e § 1-302 (2)}135_.

Ainda em relação aos Estados Unidos, Vivien Lys Porto consigna o seguinte:

A execução das obrigações correspectivas imposta no contrato pelo direito americano fica condicionada ao cumprimento das mesmas, segundo o padrão estabelecido pela boa-fé expressa por standards, representativos de normas de conduta relativas à execução previamente estabelecidas pelas partes, se houver interesse em determiná-las. É fato que os standards criados pelas partes estão dentro da norma cogente de boa-fé, sob pena de nulidade dos mesmos. Além disso, se as partes não estabelecerem que uma negligência grave constitui um standard passível de violação ao contrato, essa ação será considerada como fundamental para gerar o rompimento do vínculo contratual em razão dos padrões de conduta intrínsecos à boa-fé, cuja sanção da resolução será aplicada pelo magistrado, se necessário for.136

Têm-se, pois, que naquele sistema legal o alcance do direito à resolução

considerar a execução, a fim de determinar se ela satisfazia em substância a totalidade das

obrigações estipuladas, apesar de sua imperfeição.” (BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparativista. In: Revista da Faculdade de

Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 9, n. 1, nov. 1993, p. 63).

132 _{“Assim, por exclusão, as hipóteses que não ventilam violação à obrigação fundamental ensejam a}

caracterização do adimplemento substancial (substancial performance) ao se verificar objetivamente a maior proporção da parte cumprida da prestação, a ausência de importância da obrigação descumprida e da pouca, quase nula, gravidade do inadimplemento.” (SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Extinção dos contratos: limites e aplicabilidade. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 38).

133 _{Tradução livre. No original: “Every contract or duty within the Uniform Commercial Code imposes}

an obligation of good faith in its performance and enforcement.”

134 _{Uniform Commercial Code, § 1-102 (3) The effect of provisions of this act may be varied by}

agreement, except as otherwise provided in this act and except that the obligations of good faith, diligence, reasonableness and care prescribed by this act may not be disclaimed by agreement but the parties may by agreement determine the standards by which the performance of such obligations is to be measured if such standards are not manifestly unreasonable.

135 _{Uniform Commercial Code, § 1-302 (2) The obligations of good faith, diligence, reasonableness,}

and care prescribed by this act may not be disclaimed by agreement. The parties, by agreement, may determine the standards by which the performance of those obligations is to be measured if those standards are not manifestly unreasonable. Whenever this act requires an action to be taken within a reasonable time, a time that is not manifestly unreasonable may be fixed by agreement.

136 _{SILVA, Vivien Lys Porto Ferreira da. Extinção dos contratos: limites e aplicabilidade. São Paulo:}

pode encontrar óbice na valoração da qualidade do adimplemento, autorizando-se, caso a falta seja de pouca expressão, sem configurar quebra essencial (fundamental

breach), a manutenção da relação, ao despeito do pedido do credor.