Segundo Fábio Konder Comparato, através de um desenvolvimento histórico, os direitos fundamentais foram se tornando os valores mais relevantes da convivência entre os homens, o que na sua ausência as sociedades acabam sendo destruídas, por um sistema sem volta de desagregação.36
Desse modo, é imprescindível para que se entenda o desenvolvimento dos direitos fundamentais, recorrer-se à história, a fim de verificar a multiplicidade de maneiras de realização dos direitos do homem, as descobertas e avanços. O homem foi à luta, obteve perdas e sacrifícios, mas também ganhos.
Nesse sentido, Norberto Bobbio assinala que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são históricos, nascidos das lutas em defesa de novas liberdades contra os poderes da época, além de seu nascimento ter sido de modo gradual, em momentos diferentes. Surgem quando devem ou podem nascer.37
Reconhece-se aqui que Bobbio está com razão.
Esses direitos surgem gradualmente das lutas que o ser humano se envolve em busca de sua própria emancipação e das mudanças das condições de vida que essas batalhas geram. Os direitos fundamentais são uma força latente e estão sempre se desenvolvendo, evoluindo, desdobrando-se e servindo de meios para as lutas sociais e para o próprio desenvolvimento do homem.
Levando em conta o reconhecimento e a afirmação progressiva dos direitos humanos fundamentais, de forma gradual, e em conformidade com a ordem cronológica em que esses direitos foram positivados em textos constitucionais, é que se vem à tona as denominadas dimensões de direitos fundamentais, que se manifestam em um processo cumulativo e de complementaridade.
Os direitos fundamentais manifestaram-se em três dimensões sucessivas, surgindo-se os da primeira, da segunda e da terceira dimensão, que equivalem, respectivamente, aos direitos de liberdade, igualdade e fraternidade, os quais estes estavam expressos no lema da revolução
36 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. rev. amp. São Paulo:
Saraiva, 2001. p. 26.
37 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier,
francesa. Mas já se discute, com tranquilidade, em direitos de quarta dimensão, relacionados à democracia direta e à biotecnologia.38
Opta este trabalho pela expressão dimensões de direitos, ao invés de gerações de
direitos, para designar não somente as fases evolutivas dos direitos fundamentais, como para
verificar os instrumentos que ajudarão a compreendê-los e conciliá-los, diante do caso concreto conflituoso.
O termo gerações reforça a ideia de direitos distintos que se evoluem no tempo, protegendo a liberdade, a igualdade e outros a fraternidade. Já o termo dimensões dá a ideia do direito que evolui em profundidade e de forma ampla para amparar diferentes interesses.
Ratificando esse posicionamento, Nagibe de Melo Jorge Neto exemplifica que o direito
à vida exige a sua proteção e se relaciona com a vedação do crime de homicídio, o qual é um
típico direito de liberdade. Compreende também a garantia de uma saúde adequada e de viver dignamente (segunda dimensão) e o direito ao desenvolvimento econômico, que é de fraternidade (terceira dimensão).39
Os direitos fundamentais de primeira dimensão foram os primeiros solenemente
reconhecidos, através das Declarações setecentistas e dos primeiros textos constitucionais escritos do constitucionalismo ocidental, como reflexo do pensamento liberal e burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, admitidos como direitos do indivíduo face ao Estado, notadamente como de defesa, com uma esfera de autonomia perante o poder estatal. Originaram-se da luta contra o absolutismo.
São apresentados como direitos de caráter negativo (status negativo da teoria de Jellinek), porquanto dirigidos a uma inação do Estado nas relações individuais e sociais. Consagram um modelo de Estado absenteísta, contrariando o antigo regime.
Enquadram-se no rol desses direitos, por sua notória inspiração jusnaturalista, os civis, como o direito à vida, à liberdade, à propriedade e a igualdade perante a lei (formal), posteriormente adicionados os de expressão coletiva (imprensa, reunião e associação) e os direitos políticos (direito de votar e ser votado). As garantias processuais do devido processo legal, habeas corpus e direito de petição são também exemplos.
38 Dirley da Cunha Júnior depõe que poderão surgir direitos de quinta e de sexta dimensão e serem reconhecidos
no futuro próximo, porque se está vivendo uma fase de evolução de direitos, que se iniciou desde o século XVIII, por meio das Declarações de Direitos, até a presente data, mas que continua por diante (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit. p. 203-204).
39 JORGE NETO, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das políticas públicas: concretizando a
Tendo em vista que o reconhecimento dos direitos fundamentais de primeira dimensão não freou a luta do homem pela afirmação de novos direitos, visando à sua satisfação e realização, surgiram-se assim, de forma gradual, os direitos sociais, econômicos e culturais, denominados de segunda dimensão.
Com o passar do tempo, o crescimento da indústria e os problemas sociais, econômicos e políticos daí advindos e as doutrinas socialistas, já no século XIX, vários movimentos reivindicatórios foram surgindo, sendo exigido do Estado um comportamento ativo na concretização dos direitos sociais, com a sua intervenção no âmbito da liberdade pessoal.
Trata-se, pois, de entender a liberdade por intermédio do Estado, fazendo a transição das liberdades formais abstratas para a concretização delas, com a prestação estatal de direitos relacionados com a assistência social, saúde, educação e trabalho, além das liberdades sociais, tais como direito à sindicalização, à greve, férias, repouso semanal remunerado, garantia de salário mínimo, entre outros.
Esses novos direitos, agora de segunda dimensão, compreendendo os sociais, econômicos e culturais, foram incorporados em textos constitucionais, a partir do século XX, no segundo pós-guerra, além de vários pactos internacionais daí decorrentes, buscando-se sempre a igualdade no sentido material e não formal.
Somente no século XX que o Estado liberal perde a sua expressão. Nasceu, naquele período, o Estado do Bem Estar Social, com intervenção estatal na sociedade e na economia, por conta do fracasso do Estado liberal, outorgando aos cidadãos direitos a prestações estatais, ou seja, os positivos, que expressam poderes de exigir ou de crédito. É a conquista da fronteira dos direitos sociais ou de igualdade.
Vale registrar que foi a Constituição de Weimar, datada de 11 de agosto de 1919 um marco histórico no desenvolvimento constitucional da história dos direitos fundamentais, com a abertura aos direitos de segunda dimensão, sistematizando-os e reconhecendo-os definitivamente em seu texto. A Constituição de 1934 fez nascer, no Brasil, o moderno Estado intervencionista.
A doutrina social da Igreja, vista na Encíclica papal Rerum Novarum, de Leão XIII, expondo definições como intervenção do Estado e dirigismo econômico, teve influência importante nessa mudança, trazendo a lume o tema justiça social.40
Note-se que o Estado social pode assumir duas feições: uma radical, com eliminação das liberdades individuais e o assumir estatal da propriedade dos meios produtivos; outra moderada, quando, conforme Orlando Gomes, “a substituição do Estado liberal se dá pelo Estado social de direito, que introduz, entre os direitos fundamentais, diversas garantias e direitos sociais.”41
É o Estado social de direito ou moderado, que aqui se refere.
Já entendendo a evolução do pensamento jurídico, Paulo Bonavides pregava que os direitos fundamentais de segunda geração “tendem a tornar-se tão justiciáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter programático da norma.”42
A eficácia e o controle judicial na concretização dos direitos sociais, especialmente saúde, que esta pesquisa se atém, lá adiante serão abordados com profundidade.
Os direitos de terceira dimensão começaram a se delinear já na década de sessenta. São chamados de direitos de fraternidade, de solidariedade ou direitos dos povos, uma vez que “pressupõem o dever de colaboração de todos os Estados.”43
Esses direitos destinam-se a proteger o homem, não na sua individualidade, mas como pertencente a uma coletividade, ou seja, de titularidade coletiva ou difusa.
Enquanto os direitos de primeira dimensão consideram o ser humano enquanto indivíduo (com atenção ao princípio da liberdade), os de segunda dimensão olham o ser humano enquanto participante de um grupo social bem delineado (realce ao princípio da igualdade), e os de terceira dimensão miram o ser humano enquanto parte de todo o gênero humano, por causa do interesse comum que liga e une os povos, com implicações universais (enfoque no princípio da solidariedade ou fraternidade).
40 BRITO, Edvaldo. Reflexos jurídicos da atuação do Estado no domínio econômico. São Paulo: Saraiva,
1982. p. 12.
41
GOMES, Orlando. Procedimento Jurídico do Estado Intervencionista. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, n. 7, p. 21, 1975.
42 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 518
43 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina,
Englobam o direito à paz, ao meio-ambiente equilibrado ecologicamente, direito à segurança, à solidariedade universal, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento econômico, ao reconhecimento mútuo de direito entre diversas nações, à comunicação, dentre outros.
Paulo Bonavides, na vanguarda do pensamento, propõe a existência de uma quarta
dimensão de direitos fundamentais, apesar de ainda não ter guarida nos ordenamentos
jurídicos nacional e internacional, por conta da própria globalização, com a universalização desses direitos no âmbito institucional do Estado social.
Esses direitos não se confundem com os de terceira dimensão, compreendendo “o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade [...] no plano de todas as relações de convivência.”44
Podem-se colocar nesse campo de direitos as manipulações genéticas, direito à mudança de sexo e os referentes à biotecnologia.
Em sombras de dúvidas, os direitos fundamentais, sejam eles de qualquer dimensão, exigem a intervenção do Estado, a implantação de políticas públicas e gastos públicos, para que sejam minimamente realizados. Todos eles são capazes de demandar políticas públicas.
Interessa ao presente trabalho mais de perto os direitos de segunda e terceira dimensão, uma vez que, nesses casos, o dever do Estado em cumprir o seu papel na concretização dessas prestações é direta e vinculada ao exercício do direito.
Cita-se, por exemplo, o direito de um indivíduo a um tratamento de saúde adequado, que também pode se mostrar como direito de toda uma coletividade que necessita de atendimento adequado em uma rede hospitalar.
Chama-se a atenção para esses enfoques, a fim de que o problema em derredor dos direitos fundamentais e o controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário sejam bem compreendidos.
Esses direitos fundamentais a prestações estatais são os que determinam as políticas públicas.
44
Todos os Poderes da República encontram-se vinculados aos direitos fundamentais. O Judiciário, portanto, tem a obrigação constitucional de dar a estes a máxima eficácia possível.
É nesse contexto que se defenderá neste estudo, mais para frente, a postura ativa do Poder Judiciário.