O constitucionalismo como vimos até agora mostrou-se estritamente pautado na ideia de Estados nacionais. Assim, as Constituições, no início da modernidade, restringiram-se ao âmbito de cada país, protegendo o interesse interno de cada sociedade. Aos poucos, essa abertura vai acontecendo e as Constituições passam a regular o interesse da comunidade externa, a qual os Estados passam a fazer parte. Desse modo, o Constitucionalismo vai ganhando novas perspectivas e consagra, em seu seio, o princípio da abertura internacional. (CANOTILHO, 2003)
Isto significa a aceitação das dimensões fáticas e jurídicas da interdependência internacional, o reconhecimento do direito internacional como direito interno de cada Estado, a assimilação de princípios ou regras como medida de justiça ou complemento das normas internas, além da ativa participação dos agentes públicos e instituições na solução de problemas internacionais. (CANOTILHO, 2003)
Por último, a abertura internacional pressupõe direitos comuns e válidos em todas as sociedades. Surge, então, a defesa dos direitos fundamentais e a interpretação favorável aos direitos do homem no plano internacional, feita por organismos, Estados, ONGs, entidades e instituições, objetivando, sobremaneira, resguardar a defesa da paz e segurança internacionais, a defesa dos direitos do homem e a prevalência da dignidade da pessoa humana.
Tais enunciados soam de forma abstrata, residindo em uma crítica a essa abertura. No entanto, é exatamente essa ideia abstrata que possibilita a fundamentação dos direitos do homem no plano internacional, ainda que existam limites a essa abertura constitucional, como o princípio da igualdade entre os Estados, a independência nacional, a não ingerência nos assuntos internos de outros países e a resolução pacífica dos conflitos. (CANOTILHO, 2003)
Da mesma forma como surgiram cartas de direitos em níveis nacionais, surgiram declarações, tratados internacionais e resoluções, por exemplo, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), proclamada em Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, sendo esta a declaração que retoma, no pós-segunda guerra mundial, as tentativas de internacionalização e universalização dos direitos do homem, consistido em uma das mais importantes cartas de direito da história.
Em seu preâmbulo se encontra a seguinte passagem:
A Assembleia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como ideal comum a atingir por todos os povos e todas as nações, a fim de que todos os indivíduos e todos os órgãos da sociedade, tendo-a constantemente no espírito, se esforcem, pelo ensino e pela educação, por desenvolver o respeito desses direitos e liberdades e por promover, por medidas progressivas de ordem nacional e internacional, o seu reconhecimento e a sua aplicação universais e efetivos tanto entre as populações dos próprios Estados membros como entre as dos territórios colocados sob a sua jurisdição. (ONU, 1948)
Deste modo, o reconhecimento e a aplicação desses direitos e liberdades, concebidos de forma universal, demonstram a proposta de transpor as barreiras dos Estados nacionais. Representam, ainda, o compromisso de promover medidas de desenvolvimento e concretização dos enunciados teóricos tidos como ideais ao interesse comum dos povos.
Nessa perspectiva, os Direitos do Homem transcendem os direitos do cidadão enunciados na declaração Francesa de 1789. Passam a ser considerados universais e
recíprocos, não abrangendo somente os cidadãos inseridos no bojo dos Estados, mas também os excluídos, em suma, englobam todas as pessoas. Enxergam o ser humano como parte integrante do mundo, responsável pelo futuro das próximas gerações, transpondo a barreira da soberania estatal. (BOBBIO, 1992)
A resposta dada ao conflito armado da segunda grande guerra (1939-1945) expôs a fragilidade da proteção dada apenas no âmbito dos Estados nacionais, uma vez que os Estados totalitários e antidemocráticos praticaram reiteradas violações de direitos do homem, tanto e nível nacional como internacional.
Alguns Estados já adotavam os direitos humanos em sua prática constitucional. Outros, porém, aderiram aos pactos firmados no pós-guerra para influenciar a organização interna das outras sociedades, ou, como no caso do Brasil, país sem tradição democrática, ainda em pleno Estado Novo do ditador Getúlio Vargas, acreditava-se que as normas de direitos humanos seriam meramente programáticas e sem efeitos práticos nas sociedades locais. (RAMOS, 2015)
A DUDH consiste no desfecho de todo o estudo desse trabalho, ao menos no que tange à construção teórico dos direitos do homem.
Nos seus trinta artigos, são enumerados os chamados direitos políticos e liberdades civis (artigos I a XXI), assim como os direitos econômicos, sociais e culturais (artigos XXII a XXVII).
Entre os direitos civis e políticos constam o direito à vida e à integridade física, o direito à igualdade, o direito de propriedade, o direito à liberdade de pensamento, consciência e religião, o direito à liberdade de opinião e expressão e à liberdade de reunião.
Entre os direitos sociais em sentido amplo constam o direito à segurança social, ao trabalho, à livre escolha da profissão e à educação, bem como o direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis (direito ao mínimo existencial – artigo XXV). (RAMOS, 2015)
De outro modo, a positivação dos direitos do homem a nível internacional demonstra o seu caráter racional, vez que estão garantidos institucionalmente nas cartas de direito internacional. Neste diapasão, o reconhecimento dos direitos do homem não significa, como já dissemos anteriormente, a transformação social e a concretização desses direitos.
Partindo da perspectiva contratualista, Norberto Bobbio afirma que o problema da fundamentação dos direitos do homem se encontra resolvido com a DUDH, sendo necessário, em decorrência desse reconhecimento, concretizar os direitos fundamentais. Além disso, nega a existência de uma norma fundamental universal, a qual serviria de base para o direito em todos os tempos históricos. Para ele, o Direito modifica-se no decorrer da história, obedecendo a necessidade de cada sociedade. Sendo assim, o Direito não possui uma norma fundamental vigente para todos os tempos, nem mesmo os direitos do homem aqui abordados, justamente, porque todas as normas fundamentais são fundamentais por um determinado momento histórico. (BOBBIO, 1992)
O mesmo autor sustenta que a fundamentação unívoca dos direitos do homem não seria possível, porquanto, existem divergências até quanto ao conjunto de direitos humanos e sua definição concreta. Também, essa evolução do rol de direitos humanos foi sendo alterada, na medida em que um direito hoje considerado direito humano, amanhã pode não ser. Considerando a complexidade e as frequentes divergências, delimitar a fundamentação dos direitos do homem impediria a sua evolução. (BOBBIO, 1992)
De outro modo, existem aqueles que negam a possibilidade de fundamentação racional dos direitos humanos, porque baseiam-se na ideia de que os direitos do homem são consagrados pelos sentimentos morais, a partir de juízos de valor, não podendo ser justificadas ou comprovadas, mas aceitas por íntima convicção. (RAMOS, 2015)
Se por um lado os contratualistas afirmam que apenas os direitos positivados são aqueles que possuem validade, os direitos humanos, enquanto exigências éticas, se encontram acima do ordenamento jurídico, apto a sobrepor e preencher lacunas na ausência de normas explícitas por parte do Estado.
A fundamentação moral dos direitos humanos, assume notória relevância, pois segundo Dworkin (2005), versa sobre direitos subjetivos existentes independentemente de leis previamente estabelecidas ou existentes. Esse mesmo autor afirma que a moralidade se insere no ordenamento jurídico por meio de princípios, ainda que não estejam positivados. Estes princípios, por sua vez, baseiam-se em exigências de justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão moral.
Portanto, a fundamentação dos direitos humanos enquanto direitos morais perpassa a correlação entre direitos positivados no ordenamento jurídico, bem como os direitos humanos entendidos como exigências éticas ou valores intrínsecos à sociedade.
Essa ideia de universalidade, adquirida como vimos, através da abertura constitucional ao direito internacional provém de alguns fatores e normas estabelecidas em virtude de acontecimentos e lutas históricas pelo reconhecimento de direitos em âmbito internacional. São exemplos dessas lutas, o combate à escravidão, a busca pela proteção de direitos dos estrangeiros, a proteção de feridos e envolvidos em conflitos armados, o reconhecimento aos direitos das minorias e a proteção dos direitos sociais pela Organização internacional do Trabalho. (RAMOS, 2015)
Tais lutas em prol dos direitos do homem fizeram surgir respostas institucionais, as quais ao longo do tempo, ampliaram o alcance das normas e a sua vigência para além dos Estados nacionais, o que caracteriza o Estado na pós-modernidade. Por fim, a consolidação dos Estados Democráticos constitucionais consumou a ideia de igualdade na liberdade, servindo de base para a existência de normas de caráter universal e de reciprocidade, mas que seriam incapazes de sozinhas transformar a realidade social.
3 OS DESAFIOS PARA UM ESTADO NA PÓS-MODERNIDADE: A IDEIA DE JUSTIÇA
No capítulo anterior abordamos a consolidação do constitucionalismo e a passagem do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito. Em consonância, a democracia moderna e o caráter universal dos direitos humanos, sobretudo, a partir da relação internacional entre os Estados nacionais. Após a criação da ONU, os limites geopolíticos passaram a ser relativizados, pois os Estados passaram a elaborar cartas de direitos a nível supranacional, necessitando de direitos válidos no plano universal.
Outrossim, tratamos também da necessidade de transformação social e concretização dos direitos já positivados. Nesse mesmo sentido, devemos agora abordar a ideia de transformação social, partindo do pressuposto básico da justiça, a qual será explorada neste tópico por John Rawls e no seguinte, por Amartya Sen.