Antes da análise dos instrumentos processuais para a implementação dos direitos sociais no Brasil, é importante ressaltar a experiência dos Estados Unidos, através das structural injunctions, que são mecanismos concretizadores de três reformas estruturais, denominadas de mental hospital cases, school desegregation cases e prison reform cases.
Os mental hospital cases121 modificaram o modo como os pacientes de hospitais psiquiátricos públicos eram tratados. Dentre as ações e decisões judiciais que imprimiram esta mudança, ressalta-se o caso Halderman v. Pennhurst State School and Hospital, no qual Halderman, interno de uma instituição psiquiátrica no estado da Pensilvânia, postulava que as condições de tratamento deveriam ser adequadas à legislação estadual, pela qual deveria ser adotado, por parte da administração pública, o meio menos restritivo ao lidar com pessoas portadoras de deficiência mental.
Ainda que a decisão da Suprema Corte americana para o caso lhe tenha sido desfavorável, pois o Tribunal entendeu que faltava às Cortes Federais competência para apreciar uma ação em que se postulava, fundamentalmente, um adimplemento por parte do Estado, o caso foi importante, pois no curso do processo, muitas condições irregulares foram modificadas, como conseqüência de decisões judiciais.
Já a segregação racial do sistema educacional americano começou a ruir quando da apreciação do caso Brown v. Board of Education. Até então prevalecia a doutrina do equal but separated, que falhava no atendimento aos
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Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch — The Supreme Court at the Bar of Politics, p.98.
bairros e distritos de maioria negra e hispânica, que não possuíam escolas similares àquelas encontradas nos bairros e distritos de maioria branca.
Em virtude disso, houve uma provocação maciça do poder judiciário, para que este impusesse ao Estado o aparelhamento das escolas até então discriminadas, bem como a construção de novas escolas nas regiões em que estas se mostrassem insuficientes.
Também emblemático foi o caso Milliken v. Bradley, em que se buscava reparar o originariamente segregado sistema de educação pública de Detroit. A Suprema Cote, quando da apreciação da questão, determinou que as Cortes Federais poderiam adotar os remédios necessários para a conversão dos sistemas educacionais discriminatórios em sistemas constitucionalmente adequados, podendo, até mesmo relocar de recursos, quando o orçamento global (total budget) se mostrasse suficiente para o financiamento das medidas.
Já no caso Griffin v. County School Board a Suprema Corte admitira a possibilidade das Cortes federais imporem aos Legislativos estaduais a criação de impostos no sentido de manter o programa de dessegregação, ainda que não reconhecesse a prerrogativa de os próprios tribunais instituírem isoladamente estas formas de financiamento das medidas.
Na década de oitenta, a corte de apelação local, com base no precedente estabelecido, decidiu, ao enfrentar o caso Liddel v Missouri, a possibilidade de que o judiciário criasse impostos, com a ressalva de que deveriam ser esgotadas todas as outras opções, que incluíam a determinação para que o Legislativo estadual produzisse o tributo.
Esta mesma tendência permaneceu nos anos noventa, quando a Suprema Corte, no caso Jenkins v. Missouri, pela possibilidade do judiciário compelir o Poder Legislativo ao aumento de impostos e emissão de títulos, apesar de ter mantido a determinação para que fossem esgotadas todas as alternativas possíveis para tal medida, aguardando posicionamento do
Legislativo, sob pena de abuso de discricionariedade, como se depreende do voto do Justice White122, em destaque posto que alberga todas estas idéias:
A Corte Distrital abusou de discricionariedade ao impor o aumento de imposto, o que se contrapõe aos princípios de comedimento. Embora a corte acreditasse que não tivesse alternativa senão impor a exação ela mesma, ela, de [495 U.S. 33, 35] fato, tinha a própria alternativa rascunhada pela Corte de Apelação. Autorizando e direcionando as autoridades locais a divisar e implementar remédios não apenas protege a função destas instituições, mas, na medida do possível, também coloca a responsabilidade de solucionar os problemas de segregação sobre aqueles que criaram, eles mesmos, o problema. Conquanto a corte distrital não deva outorgar ao governo local carte blanche, autoridades locais devem ao menos ter a oportunidade de divisar suas próprias soluções para tais problemas. Aqui, KCMSD [a agência distrital de educação] estava pronta, disposta, e, menos em virtude da lei estadual, apta a remediar a privação de direitos constitucionais ela mesma.
Ainda que a decisão supracitada caracterize-se por uma clareza de direcionamento quanto ao tema, há de se ressaltar que tais idéias não eram unânimes. O próprio caso em destaque terminou por apresentar uma vantagem apertada de cinco votos a quatro, com o voto antípoda e vencido, da lavra do Justice Kennedy, alegando que, na prática, impor à autoridade estadual a aumentar imposto, ou fazê-lo diretamente via ordem judicial eram exatamente a mesma coisa.
É verdade que o ideal seria que o Judiciário, ao reconhecer a omissão por parte do Estado, determinasse a ilegalidade da mesma e obrigasse a própria administração a concatenar um planejamento no sentido de solucionar o problema apontado, em consonância com suas próprias correntes políticas, evitando, desta forma, qualquer mácula à separação de poderes, ao federalismo e à legalidade.
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Mas o ápice da implementação de prestações positivas, através das structural injunctions, não se verificaram no campo do sistema educacional, mas sim nos chamados prison reform cases. Em princípio, no período conhecido como hands off, não cabia ao Judiciário envolver-se na administração dos presídios, sob argumento de que se o fizesse, estaria invadindo prerrogativa destinada com exclusividade ao Poder Executivo, que agia conforme sua discricionariedade.
Mas em 1965, no caso Talley v. Stephens, a Corte Federal do Distrito Oriental do Arkansas decidiu que a punição executada na prisão de Cummins Farm era cruel e incomum, em virtude das condições encontradas no referido estabelecimento. O desenrolar da questão culminou com a declaração de que aquele presídio era inconstitucional, e foram editadas várias injunctions, que acabaram reformulando o sistema prisional estadual.
Esta decisão criou um verdadeiro efeito bola de neve e, durante dez anos, observou-se a completa reformulação da metade do sistema prisional americano, em virtude da atuação dos magistrados. Nos anos setenta, os prison reform cases eram registrados em trinta e cinco estados e no inteiro sistema penitenciário de nove outros.
Os prison reform cases acabaram por modificar, detalhadamente, a administração dos presídios americanos, chegando a influenciar até mesmo na previsão de área mínima de celas, o conteúdo dos cardápios, o número de banhos diários para cada preso e a potência das lâmpadas usadas na iluminação das celas.
Mas nos anos noventa o movimento foi arrefecido. Em primeiro lugar porque a maioria das modificações já haviam sido implementadas, mas também por um movimento contrário aos direitos dos detentos, em que a população se opunha a gastos que pretendessem a melhoria de suas condições de vida, em uma época na qual era necessária uma contenção orçamentária. Ainda assim, os casos esparsos não se extinguiram, como em 1997, quando um acórdão ratificou, na Califórnia, as mudanças nos presídios daquele estado, conquistadas mediante provocação ao Poder Judiciário.