OS FUNDAMENTOS DA ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DA REFORMA DA PREVIDÊNCIA

modificações propostas por meio de MPs, demonstrando o caráter preocupante da sobreposição do aspecto econômico em face da proibição do retrocesso.

Esta conduta governamental, por sua vez, indubitavelmente, afetará a relação já preocupante entre o Executivo e o Judiciário, fortalecendo o abismo institucional entre as duas funções, tanto prejudicando o serviço administrativo de gestão dos benefícios, como tornando ainda mais litigioso o ambiente de análise das prestações materiais, direcionando todo o momento para uma possível massificação de demandas.

3.1 OS FUNDAMENTOS DA ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DA REFORMA DA PREVIDÊNCIA

Obviamente, a análise do Direito se perfaz de forma intrincada com a análise econômica, afinal de contas a subjetividade do Direito estabelece a necessidade de interpretação da realidade econômica86_.

Inobstante esta intrincada relação, não se pode jamais esquecer que a estruturação do Direito é diversa da Economia, enquanto o primeiro se preocupa

86 _{ARAUJO, Fernando. Análise econômica do direito: programa e guia de estudo. Coimbra:} Almedina, 2008, p.20.

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com o primado da justiça, do bem estar social, a Economia se prima pela ideia de eficiência dos resultados87_.

Até que ponto a eficiência dos resultados pode sobrepor o primado da justiça, é a análise em questão, no que se refere à matéria previdenciária. Neste aspecto, o momento atual no Brasil é de argumentos sobre a necessidade de reformas no âmbito da Previdência Social, sob a base fundamentalista de que a Previdência Social é deficitária, não podendo sustentar o pagamento das prestações materiais que garantem a dignidade do indivíduo nas mais diversas situações de risco social.

No presente trabalho, como já ficou claro, a análise do referido fator econômico, diz respeito somente ao Regime Geral de Previdência Social, cabendo, neste momento, avaliar se a intensidade da reforma pretendida pelo Executivo condiz com a necessidade efetiva de modificação das normas que regulamentam o sistema previdenciário, em face, ainda, das necessidades dos pretensos beneficiários.

A avaliação é necessária para o estudo do grau de intervenção do Estado na esfera social, se essa intervenção deveria ocorrer de maneira apenas a integrar e garantir serviços públicos mais básicos, dando à economia um caráter mais liberal, obviamente, de forma equilibrada, impedindo a desconstrução de uma igualdade material já conquistada através da evolução do Estado Liberal para a sua harmonização com o Estado Social.

Não se avalia qual aspecto estatal, se social ou liberal, com incidência na economia, no estágio atual, traria maior eficiência à política pública de Previdência Social, mas sim que a desarmonia entre a atuação Executiva do Estado e a atividade jurisdicional provoca danos que nenhum dos modelos poderá tratar, pois os conflitos ocorrem em âmbito institucional, não havendo outra função estatal, nem mesmo o Poder Legislativo, capaz de harmonizar esta relação.

O ponto central que funda a atividade Executiva estatal, levando em consideração um aspecto essencialmente econômico, é a noção de crise da Previdência Social. A crise em se baseia toda a alegação de necessidade de reformas se refere à superação do modelo social de atuação do Estado, de forma a mitigar a intervenção do ente estatal na economia e na própria previdência, sob o

87 _{PORTO, Antonio José Maristello. Análise econômica do direito. FGV Direito, Rio de Janeiro,} 2014, p. 10.

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fundamento da garantia da justiça social. Para o Governo, a concessão desmedida de prestações materiais, bem como flexibilização de requisitos para a concessão das referidas prestações, facilitando as concessões, ainda que esta flexibilização ocorra por meio do Poder Judiciário, prejudicaria a garantia de um sistema previdenciário saudável em face das futuras gerações.

Embora a intervenção estatal em um modelo de atuação social, em um primeiro momento confira maior prosperidade econômica, na medida em que reduz as desigualdades em um plano raso da sociedade, como observou-se nos anos 1930, 1940 e 1950, a não contenção da intervenção do Estado, a longo prazo, poderá gerar um abismo social ainda maior. Inclusive, há quem defenda que a prosperidade social, em última análise, nunca virá de uma atuação essencialmente estatal, isto é, vinda de cima88_{. Não por acaso, portanto, nas décadas seguintes de}

1980 e 1990, instituiu-se um movimento de redução do Estado, denominado neoliberalismo, como forma de garantir a maior eficiência administrativa e a redução dos gastos com a máquina pública89_.

Associada a esta nova conduta, não exclusiva dos incursos liberais e sociais, como conquistas no modelo estatal, observa-se uma profunda massificação das comunicações e grande evolução tecnológica, com o crescimento do setor financeiro e a configuração de um setor negociativo mais ágil e efetivo. A velocidade das relações financeiras e econômicas provoca uma intercomunicação das economias nacionais, interligando instituições, empresas Estados e pessoas, através da globalização, configurando-se uma nova ordem mundial90_.

A quebra de barreiras burocráticas entre as economias, obviamente, provoca a necessidade de relativização do controle estatal, sobrepondo o privado ao público, na exigência de um Estado mais eficiente, competitivo e garantidor de melhores condições de vida aos cidadãos, o que implica na melhor intercomunicação econômica e maior liberdade financeira91_.

Em outro prisma, a rapidez das relações econômicas e a exigência de um Estado desburocratizado, com estrutura e intervenção mínimas, atribuiu a

88 _{BAUMAN, Zygmunt; BORDONI, Carlo. Estado de Crise. Rio de Janeiro: Zahar, 2016, p. 18.} 89 _{Ibid., p. 29.}

90 _{PERSSON, Luiz Felipe. A social Democracia e o Estado de Bem-Estar Social: As Políticas} Públicas de Trabalho, Emprego e Renda e de Previdência Social na Suécia e no Brasil, PUCRS, 2008, p. 16.

91 _{LEAL, Bruno Bianco. Previdência em Crise: diagnóstico e análise econômica do direito} previdenciário. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 76.

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praticamente qualquer relação social um valor econômico. Isto perfaz uma conduta do Estado mais volvida a automanutenção, desprestigiando a conotação intervencionista garantidora do bem estar social92_.

O Estado passa a uma atuação de automanutenção que implica em mais exigências a população, do ponto de vista econômico, do que concessões, do ponto de vista social, portando-se em uma conduta parasitária93_.

No que se refere especificamente ao Brasil, o cerne da crise se encontra na dissonância entre a arrecadação e o que o Estado paga a título de prestações materiais para a manutenção dos benefícios previdenciários, é dizer, se arrecada menos do que se paga. A discrepância é abalizada, inclusive, por meio de relatório elaborado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, no âmbito do processo TC 001.040/2017-0, datado de 21 de junho de 201794_.

A crise não é tema de ordem recente, mas, a partir da nova ordem constitucional, teve seu primeiro contato já na década de 1990, o que culminou em reforma que alterou profundamente o Plano de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91), com modificações introduzidas, principalmente, pelas Leis 9.032/95, 9.528/97, 9.732/98 e 9.876/99. Os impactos das referidas modificações infraconstitucionais foram, inclusive, mais relevantes que as modificações

92 _{Ibid. p. 77.}

93 _{BAUMAN, Zygmunt; BORDONI, Carlo. Estado de Crise. Rio de Janeiro: Zahar, 2016, p. 28.}

94 _{21. Feitas essas considerações iniciais, vamos aos números. Na verdade, apenas alguns deles} bastam para traçar um quadro preocupante. 22. E inicio por fazer referência ao resultado previdenciário agregado, que, em 2016, foi de impressionantes R$ 226,9 bilhões de déficit. 23. O desequilíbrio nos números da previdência é o principal responsável pela insuficiência financeira da seguridade social, que foi de R$ 242,5 bilhões em 2016. A previdência, portanto, foi responsável por 93,6% do total. Por oportuno, cumpre registrar que a seguridade seria deficitária ainda que não houvesse a incidência da DRU, que se situou, no mesmo ano, no patamar de R$ 91,9 bilhões, embora tenha havido anos em que o volume desvinculado superou o déficit (2007, 2008 e 2011). 24. Voltando aos números da previdência social, o relatório apresenta, para o período 2007-2016, os valores corrigidos pelo INPC, por regime previdenciário. 25. Em valores agregados, o déficit cresceu 54% entre 2007 e 2016. Interessante notar que o resultado do RPPS ficou praticamente estável no mesmo período, enquanto o déficit do RGPS sofreu elevação de 78,7%. Especial destaque deve ser dado para a nítida aceleração do resultado negativo do RGPS nos últimos dois anos, resultado, em grande parte, da queda nas receitas, em razão da forte recessão. 26. As despesas também cresceram no período quando tomadas em relação ao Produto Interno Bruto, saindo de 8,74% em 2007 para 9,87% do PIB em 2016, enquanto o resultado negativo aumentou de 3,06% para 3,62%. Se separarmos os regimes, verificamos que, não obstante o RPPS também apresentar desequilíbrio, o RGPS representa o maior desafio: as despesas cresceram de 6,81% para 8,10% do PIB. No que diz respeito ao RPPS, a despesa sofreu redução, de 1,28%, em 2007, para 1,11% em 2016. É verdade que houve, a partir de 2013, segregação da despesa do RPPS-outras (previdência de policiais civis, militares e integrantes do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal e outros casos especiais) . Mas mesmo se considerarmos as duas rubricas (RPPS e RPPS-outras) , a despesa em relação ao PIB apresentou redução de 0,11%.

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introduzidas pelo segundo período de reforma, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/9895_.

Após as reformas, a partir do ano de 2006, houve a ideia da prescindibilidade de novas mudanças em face do forte crescimento econômico do Brasil, com a elevação da arrecadação em razão dos baixos índices de desemprego. O alto índice de arrecadação provocou a desnecessidade de financiamento pelo Estado, sobrepondo do déficit. Ocorre que a partir do ano de 2011 a desaceleração da economia traz os resultados negativos pela ausência de reformas após a década de 1990. Dados produzidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE demonstram que do ano de 2010 para o ano de 2011 houve uma queda de cerca de 3,5% no crescimento do PIB, em 2012, 2,1%, ocorrendo nos anos seguintes, exceto em 2013, com um crescimento de 1,1%, sucessivas quedas96_.

É indubitável a necessidade de uma reforma no sistema previdenciário brasileiro, pois o RGPS mostra-se defasado no que se refere a evolução social. Não se defende a desnecessidade da reforma, mas sim o fato de que esta atuação governamental deve ocorrer com a integração de todas as funções estatais permitindo, ainda, a participação popular efetiva.

O que se observa, na realidade, é a edição e estabelecimento de projetos da reforma de maneira isolada pelo Poder Executivo, sem o permissivo de participação popular ou mesmo sem o engajamento da referida reforma que o Poder Judiciário, que é o maior responsável pela atualização e reconstrução das normas que regem o RGPS. É do judiciário o papel de interpretar diversos institutos de Direito Previdenciário, os quais necessitam, muitas vezes, de atualização ou mesmo de readequação à realidade social.

Veja-se, por exemplo, a hipótese da prova em matéria de caracterização da união estável para fins de concessão da pensão por morte de dependente companheira. Já é assente na jurisprudência brasileira, inclusive através de súmula produzida pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais – TNU, que a comprovação da união estável prescinde de início de prova material. Este mesmo entendimento é compartilhado pelo STJ.

95 _{LEAL, Bruno Bianco. Previdência em Crise: diagnóstico e análise econômica do direito} previdenciário. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 86/87.

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Contudo, analisando a Medida Provisória 871 de 18 de janeiro de 2019, a qual foi a primeira medida tomada pelo Poder Executivo para a reforma da previdência, percebe-se que o referido diploma modificou o art. 16, § 5º da Lei 8.213/91 para exigir o início de prova material na comprovação da relação jurídica de união estável e da dependência econômica97_.

Obviamente as decisões judiciais, ainda que tomadas em regime de precedentes vinculantes, não engessam a legiferação, seja ela ordinária, através do poder Legislativo, seja ela extraordinária, no caso das competências legislativas do Poder Executivo, dentre elas, o poder de edição de medidas provisórias.

A questão é que essas modificações, que ocorrem através de um procedimento, a rigor, precário, incutem na realidade social uma ambientação de insegurança jurídica, já que o Poder Executivo, por meio de interesse público indireto, como forma de contenção na concessão de pensões por morte, com base na união estável, inclui uma exigência que repercute de forma imediata em todas as relações jurídicas afetivas vigentes.

Não se discute a intensidade da exigência, ou mesmo o grau de limitação do direito ao recebimento da pensão por ela provocada, mas sim a forma que essa exigência foi incluída no ordenamento jurídico. Não houve discussão com participação dos afetados de forma direta, que são os indivíduos, eventuais beneficiários(as), ou mesmo inclusão do pensamento desta medida no ceio de um ambiente com participação daquele que reconstruiu a ideia do ônus probatório em processos que tem como objeto a análise do direito á pensão por morte, com base em dependência econômica por união estável, que seria o Poder Judiciário.

É este afastamento na regulação da Previdência Social, que cria um abismo entre todos os envolvidos e responsáveis, que se busca discutir no presente trabalho.

A motivação do presente subtópico advém justamente da iminência de uma reforma da previdência que corre alheia aos interesses e opiniões dos seus destinatários, bem como que não trazem para o ambiente dialógico de interpelação entre os poderes, a possibilidade de maturação dos institutos para que a reforma

97 _{Art. 16 (...) § 5º A prova de união estável e de dependência econômica exigem início de prova} material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior e ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."

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ocorra para manter o sistema, mas com o mínimo de restrições possíveis aos direitos dos segurados(as).

Este afastamento é a maior expressão de uma conduta defensiva e de automanutenção pelo Poder Executivo, privilegiando, unicamente, o interesse público indireto ou secundário. Como bem conduz a mais abalizada doutrina, o Interesse público é indissociável dos interesses individuais daqueles que compõem o corpo social, os aferíveis individualmente98_.

Por esta razão, o interesse público se caracteriza como “a dimensão pública dos interesses individuais”, considerados os interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade99_{. No âmbito da formulação, revisão e modificação}

de políticas públicas, não há a possibilidade de dissolução do interesse público em face dos interesses privados, não em absoluto, mas com a participação do último. Restrições impostas em políticas públicas sem a participação efetiva da opinião popular, bem como sem a integração e diálogo entre as funções estatais, ocasiona a fragilidade da aceitação da restrição, bem como a produção de efeitos negativos pela insegurança jurídica.

Portanto, o interesse público “só se justifica na medida em que se constitui em veículo de realização dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integrarão no futuro”100_.

Outro ponto que se observa é que a construção de um ambiente dialógico evidencia a maior possibilidade de aprovação, pelo Legislativo, de um projeto em sua redação original, o que, certamente, será essencial para manter a higidez da reforma, garantindo a sua máxima efetividade. Quando o procedimento ocorre em isolamento dos envolvidos, obviamente, eventual aprovação ocorrerá com modificações, muitas vezes substanciais e desvirtuadoras da finalidade da reforma pretendida.

Mais que isso, após a promulgação e vigência de uma eventual reforma, é mais que provável a provocação do Poder Judiciário, especialmente do STF, para interpretar, solucionar e esclarecer questões relacionadas ao direito adquirido e à segurança jurídica, levando-se em consideração que a conotação da reforma se

98 _{MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª. ed., São Paulo,} Malheiros, 2009, p. 60

99 _Idem. 100 _{Ibid., p. 61.}

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arvora em uma ambientação de crise na relação arrecadação-manutenção no RGPS.

A reforma em si não é a solução para o problema, mas a forma como ela acontece, como ela se expressa no ordenamento jurídico, é o ponto central que deve ser considerado.

Como visto anteriormente, em matéria de Medida Provisória, o Poder Executivo já “atacou” diversos precedentes judiciais, inclusive vinculantes, que solucionaram questões relacionadas com a aplicação e interpretação de normas referentes às prestações matérias previdenciárias, ignorando toda a discussão estabelecida em palco processual.

A forma como essas modificações vem ocorrendo, como já afirmado, estabelecem uma zona de insegurança, com diversos “planos” de regulação de institutos, perfazendo injustiças, embora com adequação legal. O exemplo mais claro disso é o configurado no instituto da reaquisição da qualidade de segurado, isto é, quando o indivíduo perde a qualidade de segurado, mas, voltando a contribuir, após verter um número mínimo de contribuições, não só readquire a qualidade, mas aproveita todas as contribuições anteriores. O referido instituto, é regulado pelo art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91, que estabelecia, em sua redação originária, para a reaquisição da qualidade de segurado, que o indivíduo teria que verter o equivalente a 1/3 da carência correspondente ao benefício. Ou seja, se o indivíduo pretendia requerer um auxílio-doença, que possui carência de doze meses, teria que pagar, no mínimo, quatro contribuições, para readquirir a qualidade de segurado.

No ano de 2017, por meio da MP 739 de 8 de julho de 2016, houve a revogação do referido dispositivo, retirando o direito á reaquisição da qualidade de segurado por meio do número mínimo de contribuições. A referida MP perdeu a vigência em 4 de novembro de 2016, conforme Ato Declaratório nº 58 de 2016, do Presente de Mesa do Congresso Nacional, publicado no Diário Oficial da União – DOU em 8 de novembro de 2016.

Através da MP nº 767 de 06 de janeiro de 2017, foi incluído, através do seu art. 1º, na Lei 8.213/91, o art. 27-A, exigindo, para a reaquisição da qualidade de segurado, não mais 1/3 das contribuições para o preenchimento da carência, mas o período total equivalente à carência do benefício pretendido. A referida MP foi convertida na Lei 13.475 de 26 de junho de 2017, que, através do seu art. 1º, alterou

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a redação do art. 27-A da Lei 8.213/91, para exigir não mais o equivalente ao período total da carência do benefício, mas o equivalente a metade do período de carência.

Por fim, através da MP 871 de 18 de janeiro de 2019, o art. 27-A da Lei 8.213/91, sofreu uma nova alteração, para exigir o equivalente ao total de contribuições correspondentes à carência do benefício pretendido, em desacordo com a Lei 13.457/17, que converteu a MP 767/17. A MP 871 continua vigente.

Independentemente dos fundamentos utilizados para as modificações apresentadas pelo Poder Executivo e dos precedentes construídos pelo Poder Judiciário, a questão é que, seja em uma reforma, seja na aplicação do sistema atual, devem Judiciário e Executivo agir em conjunto, não na preservação dos interesses institucionais ou na intenção de submissão de uma função à outra, mas sim objetivando a preservação do interesse público, do indivíduo.

Se assim não for, embora aprovada e vigente uma reforma, o caráter de insatisfação permanecerá no seio social, com o risco de diversas questões fundamentais das modificações propostas serem objeto de limitação, anulação ou reinterpretação pelo Poder Judiciário.

Obviamente os conflitos sempre existirão, especialmente em um ambiente democrático, mas a questão é que a solução da controvérsia se dê em razão da satisfatividade dos envolvidos, não da imposição.

3.2 A REFORMA DA PREVIDÊNCIA E O AUMENTO DA JUDICIALIZAÇÃO: O